2012 1. 2. 3. 5. 7. 9. 8. Wissenswerte Änderungen im neuen ... - Iurratio

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20 Ausbildung ist ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten. Dies hat zur Folge, dass kein privater Anbieter Sportwetten veranstalten darf. 32 Objektive Berufswahlbeschränkungen können nur gerechtfertigt werden, wenn sie 1. den Zweck verfolgen, nachweisbare bzw. höchstwahrscheinliche Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaft sgut abzuwenden 33 und 2. bezogen auf dieses Ziel verhältnismäßig, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen sind. 34 Das bedeutet, dass eine objektive Berufswahlbeschränkung zum Schutz des Ansehens eines bestimmten Berufs schon mangels Verfolgung eines legitimen Zwecks nicht gerechtfertigt wäre. 35 b) Stufe 2: Subjektive Berufswahlbeschränkungen Subjektive Berufswahlbeschränkungen sind Regelungen, die an subjektive Fähigkeiten und Qualifi kationen des Einzelnen für die Zulassung zu einem Beruf anknüpfen (z.B.: Sprachkenntnisse, bestandene Prüfungen). Es geht um Qualifi kationen, auf die der Bewerber selbst Einfl uss hat. Solche Regelungen sind nur erlaubt, wenn sie dem Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaft sguts dienen 36 . Das heißt es ist zu prüfen ob 1. eine subjektive Berufswahlbeschränkung dem Zweck Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaft sgutes (z.B.: Tierschutz) dient und 2. ob sie bezogen auf dieses Ziel verhältnismäßig, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen ist. c) Stufe 3: Berufsausübungsregelungen Berufsausübungsregelungen sind die Eingriff e mit der geringsten Intensität. Hierbei handelt es sich um Regelungen, die Art und Weise der Ausübung eines Berufs betreff en (Beispiel: Ladenschlussregelungen). Solche Regelungen sind zulässig, wenn vernünft ige Gemeinwohlerwägung einen solchen Eingriff zweckmäßig erscheinen lassen. 37 Berufsausübungsschranken müssen also einem allgemeinen Gemeinwohlziel dienen, wozu z.B. der Schutz des Ansehens eines bestimmten Berufs gehören kann. Weiterhin müssen sie bezogen auf dieses Gemeinwohlziel verhältnismäßig sein. 38 C. FALLBEISPIEL Im Folgenden soll die Funktionsweise des Art. 12 Abs. 1 GG anhand des Fallbeispiels „Rauchverbot in Shisha-Bars“ 39 näher erläutert werden. I. SACHVERHALT Der deutsche Staatsangehörige A betreibt eine Shisha-Bar. Die Hauptattraktion der Bar und A’s Haupteinnahmequelle sind Wasserpfeifen. Seit dem Inkraft treten des neuen Landesgesundheitsgesetzes („LGG“) zum 1. August 2010 gilt ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des GastG, wozu auch die Bar des A gehört. § 3 LGG lautet: „Das Rauchen ist in Innenräumen von Gaststätten im Sinne des GastG sowie in den in § 2 bezeichneten Gebäuden, (…) verboten. (…). Rauchen umfasst auch das Rauchen von Wasserpfeifen.“ 32 Siehe hierzu BVerfGE 115, 276. 33 BVerfGE 7, 377 (408). 34 BVerfGE 7, 377 (409); 115, 276 (304 ff .). 35 BVerfGE 7, 377 (408). 36 BVerfGE 7, 377 (406); BVerfGE 119, 59 (83 ff .). 37 BVerfGE 7, 377 (405 f.). 38 z.B.: BVerfGE 121, 317 (346). 39 Leicht abgeändert BVerfG, Beschluss v. 2.8.2010, Az. 1 BvQ 23/10. Iurratio Ausgabe 1 / 2012 A ist verzweifelt. 95% seiner Kunden kommen lediglich zum Wasserpfeifenrauchen. A ist der Ansicht, dass das formell rechtmäßige LGG gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Ist dies zutreff end? II. FALLLÖSUNG Fraglich ist, ob das LGG gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Dies wäre der Fall, wenn es einen nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. 1. SCHUTZBEREICH Es müsste der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG in sachlicher und persönlicher Hinsicht eröff net sein. a) Persönlicher Schutzbereich Der persönliche Schutzbereich ist eröff net. A ist deutscher Staatsangehöriger. b) Sachlicher Schutzbereich Es müsste der sachliche Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sein. Fraglich ist zunächst, welchen Beruf A ausübt. A betreibt eine Shisha-Bar. Er könnte daher den Beruf eines Gastwirts oder den eines „Shisha-Bar-Betreibers“ ausüben. Für die Abgrenzung, ob eine Tätigkeit einen eigenständigen Beruf i.S.v. Art. 12 Abs. 1 GG darstellt, kommt es auf eine Vielzahl von Kriterien und Indizien an. Hierzu gehören u.a. die Ausgestaltung und Inhalt der Berufstätigkeit (z.B.: Kundenkreis, Absatzmarkt, usw.) 40 sowie die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen. 41 Ein wesentliches Indiz für einen eigenständigen Beruf ist, ob für die Ausübung der Tätigkeit eine spezielle – über die Vermittlung der üblichen Branchenkenntnisse hinausgehende – eigenständige Berufsausbildung notwendig ist. 42 Die Bar des A unterliegt den Regelungen des Gaststättengesetzes und wird dort als Gaststätte angesehen (vgl. Sachverhalt). Für das Betreiben einer Shisha-Bar ist keine spezifi sche Berufsausbildung erforderlich. Das Anbieten von Wasserpfeifen ist lediglich – genauso wie die Spezialisierung eines Restaurants auf indische Küche oder das Servieren von Speisen im Dunkeln - ein gastronomisches Konzept. A übt daher den Beruf eines „Gastwirtes“ aus. 43 § 3 LGG trifft vorliegend eine Regelung (Rauchverbot), die den Barbetrieb betrifft . Der sachliche Schutzbereich ist betroff en. 2. EINGRIFF Weiterhin müsste § 3 LGG einen Eingriff darstellen. Ein Eingriff ist eine staatliche Maßnahme, die die Ausübung von Art. 12 Abs. 1 verhindert oder unmöglich macht. § 3 LGG verbietet, dass in dem Bistro das A Wasserpfeifen geraucht werden. Es liegt ein Eingriff vor. 40 Vgl. BVerfGE 17, 269 (274 f.). 41 Vgl. BVerfGE 17, 269 (274 f.); 119, 59 (78 f.). 42 BVerfGE 119, 59 (78 f.). 43 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 2.8.2010, Az. 1 BvQ 23/10.
3. RECHTFERTIGUNG Fraglich ist, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. a) Formelle Rechtmäßigkeit Ein Gesetz ist formell rechtmäßig, wenn es von der zuständigen Körperschaft (Bund oder Land) ordnungsgemäß erlassen worden ist. Das LGG ist formell rechtmäßig (siehe Sachverhalt). b) Materielle Rechtmäßigkeit Fraglich ist, ob § 3 LGG materiell rechtmäßig ist. Um die materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen zu ermitteln, ist zunächst zu bestimmen, welche Eingriff sstufe im Sinne der Drei-Stufen-Th eorie vorliegt. § 3 LGG könnte eine Berufsausübungsregel darstellen. Eine Berufsausübungsregel liegt vor, wenn eine gesetzliche Bestimmung die Art und Weise der Ausübung der Berufstätigkeit regelt. § 3 LGG bestimmt, dass in der Bar des A nicht geraucht werden darf und daher auch das Wasserpfeifenrauchen verboten ist. § 3 LGG betrifft daher die Art und Weise, wie A seine Bar betreiben kann. Es liegt eine Berufsausübungsregel vor. Eine Berufsausübungsregel ist gerechtfertigt, wenn sie einem Gemeinwohlziel dient und verhältnismäßig ist. 44 An diesem Punkt wird deutlich, dass die genaue Defi nition des Berufs im Rahmen des Schutzbereichs wichtig ist. Denn die Festlegung des Berufs hat Auswirkungen auf die Bestimmung der Eingriff sart im Sinne der Drei-Stufen-Th eorie und damit auf die Rechtmäßigkeitsanforderungen an das jeweilige Gesetz. Defi niert man den Beruf des A als Shisha-Bar-Betreiber führt § 3 LGG dazu, dass A diesen Beruf nicht mehr ausüben kann. A könnte den Beruf des Shisha-Bar- Betreibers unabhängig von seinen berufl ichen Qualifi kationen nicht mehr wählen. § 3 LGG würde dann eine objektive Berufswahlbeschränkung darstellen. Defi niert man den Beruf des A dagegen wie hier als Gastwirt stellt § 3 LGG lediglich, wie soeben ausgeführt, eine Berufsausübungsregel dar. aa) Gemeinwohlziel § 3 LGG müsste der Verwirklichung eines Gemeinwohlziels dienen. Das § 3 LGG dient dem Gesundheitsschutz und verfolgt daher ein Gemeinwohlziel. bb) Geeignetheit Das Rauchverbot in § 3 LGG müsste geeignet sein. Eine Berufsausübungsregel ist geeignet, wenn sie den gewünschten Erfolg fördert. 45 Es kommt also darauf an, ob das Rauchverbot den Gesundheitsschutz fördert. Durch das Rauchverbot wird das Rauchen in Gaststätten untersagt. Daher werden weniger Personen den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt. 46 Das Rauchverbot in § 3 LGG ist daher geeignet. cc) Erforderlichkeit Fraglich ist, ob das Rauchverbot erforderlich ist. Im Rahmen der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob dem Gesetzgeber kein genauso wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel, zur Verfügung steht. 47 Hier wäre maßgeblich, ob es ein milderes Mittel 44 Siehe oben Ziff . B. III. 2. a). 45 BVerfGE 121, 317 (354) m.w.N. 46 Vgl. auch BVerfGE 121, 317 (354). 47 BVerfGE 121, 317 (354) m.w.N. Iurratio Ausgabe 1 / 2012 Ausbildung gibt, das genauso eff ektiv hinsichtlich des Gesundheitsschutzes ist wie das Rauchverbot. Fraglich ist, ob z.B. getrennte Raucher - und Nichtraucherbereiche ein milderes Mittel wären. Hiergegen spricht, dass bei abgetrennten Raucherbereichen weiterhin die Gesundheit der Mitarbeiter beeinträchtigt würde, die im Raucherbereich beschäft igt sind. Dasselbe gilt für die Gesundheit von Gaststättenbesuchern, die Nichtraucher sind und sich im Raucherbereich aufh alten. Getrennte Raucher- und Nichtraucherbereiche sind daher kein genauso eff ektives Mittel zum Gesundheitsschutz. Das gleiche gilt für eine den Gaststättenbetreibern einzuräumende Wahlmöglichkeit, entweder ein Raucher- oder ein Nichtraucherlokal zu führen. Eine solche Regelung wäre weniger eff ektiv, da zu erwarten ist, dass viele Gaststättenbesitzer weiterhin ein Raucherlokal betreiben würden. Das Rauchverbot ist erforderlich. 48 dd) Angemessenheit Fraglich ist, ob das Rauchverbot angemessen ist. Bei der Angemessenheit ist zu prüfen, ob die Belastung des Einzelnen im vernünft igen Verhältnis zu dem durch das Gesetz der Allgemeinheit erwachsenden Vorteil steht. 49 Es kommt daher auf die Zweck-Mittel-Relation an. Hier liegt ein schwerer Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des A vor. A verliert 95% seines Umsatzes und kann sein gastronomisches Konzept nicht mehr anbieten. Andererseits dient § 3 LGG einem überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (dem Gesundheitsschutz). Daher ist § 3 LGG grundsätzlich angemessen. Fraglich ist jedoch, ob nicht aufgrund von Art. 3 Abs.1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG eine Sonderfall- bzw. Härtefallregelung notwendig ist. A wird im Gegensatz zu einem „normalen“ Gastwirt (z.B.: einem Restaurantbesitzer) durch § 3 LGG besonders belastet. Ein Restaurantbesitzer kann trotz des Rauchverbots seine Hauptleistung (das Verkaufen von Speisen und Getränken) weiter anbieten. Einem Shisha-Bar- Betreiber ist dagegen seine Hauptleistung (das Anbieten von Wasserpfeifen) unmöglich geworden. Eine solche besondere Belastung wäre hinzunehmen, wenn sie durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt ist. 50 Man könnte argumentieren, dass diese besondere Belastung hinzunehmen ist, da sonst auf den Gesundheitsschutz einiger Gäste, d.h. der Nichtraucher, verzichtet würde. 51 Hiergegen könnte man aber einwenden, dass die Gäste einer Shisha-Bar gerade kommen, um zu rauchen und deshalb kein Schutzbedarf besteht. In einer Klausur wäre an diesem Punkt Ihre eigene Argumentation gefragt. Das BVerfG hat entschieden, dass es keiner Sonderregeln für Shisha-Bars bedarf. 52 c) Ergebnis § 3 LGG ist, sofern man das Rauchverbot als angemessen ansieht, mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. 48 Siehe hierzu BVerfGE 121, 317 (354 f.). 49 z.B.: BVerfGE 76, 1 (51). 50 BVerfGE 121, 317 (358) m.w.N. 51 BVerfGE 121, 317 (358 f.) 52 BVerfG, Beschluss v. 2.8.2010, Az.: 1 BvQ 23/10. 21
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