Erläuternder Bericht: Bundesgesetz über die Freizügigkeit ... - EJPD

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112 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Freizügigkeit der
Anwältinnen und Anwälte
Das Bundesgericht hat schon vor längerer Zeit entschieden, dass Artikel 5 UeB BV
die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte generell gewährleistet. Es verlangt,
dass die Gesetzgebungen der Kantone alle Anwältinnen und Anwälte, die in der
Schweiz niedergelassen sind und einen kantonalen Fähigkeitsausweis besitzen,
gleich behandeln. Für kantonsfremde Anwältinnen und Anwälte kann - je nach Ersuchen
der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller generell oder für einen bestimmten
Rechtsstreit - ein Bewilligungsverfahren vorgesehen werden 5 . Artikel 5 UeB BV
untersagt aber jede diskriminierende Bedingung oder Auflage, welche den Zugang
der Anwältinnen und Anwälte zu den Gerichten des Zulassungskantons verhindern
oder wesentlich erschweren könnte 6 . So ist es unzulässig, von kantonsfremden
Anwältinnen oder Anwälten zu verlangen, dass sie im Zulassungskanton eine
Geschäftsadresse haben 7 . Ausserdem können kantonsfremde Anwältinnen und
Anwälte, die nur in einem bestimmten Rechtsstreit Parteien vertreten wollen, nicht
gezwungen werden, grössere Sicherheiten zu leisten 8 oder Pflichtmandate zu übernehmen
9 .
Das Bundesgericht hat Freizügigkeitsbeschränkungen in Bezug auf die beruflichen
Fähigkeiten (theoretische und praktische Ausbildung) als zulässig betrachtet. Angesichts
der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte
dürfen die Kantone Mindestvoraussetzungen sowohl für die wissenschaftliche Ausbildung
als auch für die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen der Anwältinnen
und Anwälte aufstellen 10 . Das Bundesgericht ist der Auffassung, dass die Kantone
dann verpflichtet sind, ein in einem anderen Kanton erworbenes Anwaltspatent als
genügend anzuerkennen, wenn dieser Ausweis bestätigt, dass die Anwältin oder der
Anwalt ein Examen sowohl über die wissenschaftlichen Kenntnisse als auch über die
praktischen Fähigkeiten bestanden hat. Die Kantone können es demzufolge ablehnen,
ein Anwaltspatent für ihr Gebiet als genügend anzuerkennen, das ausschliesslich
aufgrund eines Hochschulabschlusses erteilt worden ist 11 . Im Laufe der Zeit hat
das Bundesgericht seine Anforderungen erhöht. Im Entscheid BGE 111 Ia 108 hat es
festgehalten, dass "die ausserordentliche Grosszügigkeit der alten Praxis des
Bundesgerichts sich wohl aus der Erwartung des baldigen Erlasses eines Bundesgesetzes
im Sinne von Art. 33 Abs. 2 BV erklären lässt. Nach dieser Bestimmung
hätte der Bundesgesetzgeber für den Erwerb des Fähigkeitsausweises einheitliche
Vorschriften zu erlassen, die entweder in einer eidgenössischen Prüfung oder in einheitlichen
gesetzlichen Anforderungen an kantonale Prüfungen bestehen könnten
[...]. Nachdem sich diese Erwartung bis heute nicht erfüllt hat und in absehbarer Zeit
kaum erfüllen wird, obliegt es der Praxis, einstweilen nach der Übergangsbestimmung
der Bundesverfassung die Mindestanforderungen festzulegen, denen der
5 BGE 89 I 366 E. 2.
6 BGE vom 10. April 1996 in Sachen L. W., M. und D. gegen den Kanton Waadt.
7 BGE 39 I 48, 65 I 4, 80 I 146.
8 BGE 42 I 277.
9 BGE 67 I 332.
10 BGE 84 I 24.
11 BGE 69 I 1.