Revista nº 35, 3º trimestre año 2010 (PDF 5,11 Mb) - Asociación ...

editorial
Revista de responsabilidad civil y seguro
talización del riesgo típico; desde esta perspectiva
nuestro Alto Tribunal optaba por establecer
la indemnización en el 50% del importe reclamado
por la actora, sin más argumentos que la
remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de
21 de octubre de 2005, pero sin embargo ésta
estimó como indemnización por la infracción del
deber de información, el 100% del daño causado.
Por su parte, la sentencia de la Sala 3ª del
TS, de 9 de marzo de 2010 (Ponente: Lecumberri
Marti), a pesar de pertenecer a la jurisdicción
contencioso-administrativa, optó también
por la posición resarcitoria por la totalidad del
daño, al entender que, con la omisión de información
a la paciente, se le privó de la posibilidad
de ponderar la conveniencia de someterse
o no a aquella específica y singular operación
quirúrgica; por ello, entiende que la omisión de
aquel dato o circunstancia, no puede calificarse
de irrelevante desde el punto de vista de la autonomía
de la persona, dado que se le privó a
la paciente de su facultad de decidir de acuerdo
con sus propios intereses si debía someterse
o no a aquella intervención quirúrgica y, en su
caso, contrastar el pronóstico con otros facultativos.
Esta situación exige según nuestro Alto
Tribunal una indemnización acorde con el 100%
del daño causado (180.000 euros), dada la importancia
de la infracción de la lex artis ad hoc
que supone el consentimiento defectuosamente
informado.
Por tanto, decía en dicha editorial que la
cuantifi cación del daño en estos casos sigue
quedando a discreción del juez, sin que hasta la
fecha se hayan fi jado parámetros claros en los
que basarse a la hora de la valoración los daños
provocados ante un incumplimiento del consentimiento
informado, estando a la “imaginación” de
los jueces, o lo que es lo mismo a “la justicia
del Cadí”, con el riesgo discriminatorio que esto
supone. Ese es el próximo paso evolutivo de la
jurisprudencia sobre esta materia, que todos esperamos
se produzca en los próximos años.
Pero el motivo de volver a hablar de este
tema lo tiene la sentencia del TSJ de Andalucía,
Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada
(recurso 2726/03), de 2 de noviembre de
2010, que me acaba de hacer llegar un querido
compañero mientras terminaba esta editorial, la
cual en un principo glosaba nuestro X Congreso
Nacional recién celebrado, dándome un vuelco
el corazón cuando leo en dicha sentencia que
la cantidad en que debe valorarse el bien
moral lesionado según el TSJA, consistente
en la falta de consentimiento informado, es
de 600 euros. En ese momento lo primero que
se me viene a la cabeza es qué barato sale violar
la dignidad del ser humano, pero no quiero escandalizarme
por adelantado, sobre todo porque
su ponente es una magistrada a la que considero
una gran jurista, sin antes leer los argumentos
de dicha sentencia: “En correlación a este pronunciamiento
judicial, ha de destacarse que la
falta de consentimiento informado, siempre que
de la intervención médica haya derivado lesiones
o secuelas, da lugar a resarcimiento, que debe
evaluarse en relación al valor autónomo del derecho
que, como bien moral, tiene el paciente a ser
informado de las lesiones que de una forma previsible
pueden derivar de la intervención quirúrgica.
Y en el presente caso, esta información debía
haberse orientado a informar a la paciente sobre
cómo sería el posoperatorio, sobre la incerteza
de los resultados a largo plazo de la intervención
en cuestión (relativa a lo que de una forma popular
se llama juanetes), sobre la probable necesidad
de un cambio de calzado para toda la vida,
y sobre la existencia de complicaciones, como
la reducción del movimiento de la articulación
metatarsofalángica, recidiva, disfunción nerviosa
sensitiva, infección localizada, hallus varus o necrosis
de la cabeza de metatarsiano.
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