4062DPC_Trim_3-4_2014

Economia e diritto penale in Europa
Luz María Puente Aba
En último lugar, únicamente apuntaré de forma muy breve la novedad consistente en la
introducción de una nueva Sección con la rúbrica “Del incumplimiento del deber de vigilancia o
control en personas jurídicas y empresas”, constituida por un único artículo, el 286 seis 67 . Sin duda
cabe considerar la posibilidad de configurar una infracción de esta categoría como elemento
de cierre en el sistema de protección del buen funcionamiento de la sociedad y de todos los
participantes en el mercado de bienes y servicios. Así, al margen de castigar a la concreta
persona que en el ámbito de la empresa comete alguna infracción penal, se sancionaría a los
integrantes del órgano de dirección de la empresa cuando, debido al incumplimiento de su
deber de vigilancia como máximo organizador y responsable de la actividad empresarial, se
cometen infracciones penales en el ámbito de la entidad.
Esta cuestión es novedosa en el ordenamiento español, pero no el alemán, donde se halla
tipificada esta conducta como contravención administrativa en el art. 130 de la Gesetz über
Ordnungswidrigkeiten (OWiG, 24-5-1968). Este precepto ha sido objeto de importantes críticas
por parte de la doctrina alemana, donde podemos encontrar asimismo alguna propuesta
de reconfiguración del precepto. Sin entrar a analizar en detalle las particularidades del proyecto
español o del texto legislativo alemán, es interesante señalar al menos los puntos fundamentales
que deberían debatirse a la hora de configurar esta infracción. Por una parte, habría
que incluir la infracción tanto dolosa como imprudente del deber de vigilancia (contempladas
ambas en los textos alemán y español). Por otra parte, se plantea la dificultad de articular
cuidadosamente en qué circunstancias sería exigible responsabilidad por la infracción de tal
deber de vigilancia, y ello requeriría dos elementos: por un lado, otorgar algunos criterios para
definir cuáles son las medidas de control o vigilancia fundamentales en el ámbito empresarial,
y por otro lado, requerir una relación o conexión de riesgo entre la infracción verificada en la
empresa y la omisión de un deber de vigilancia: en otras palabras, que la infracción ejecutada
esté relacionada con la específica función de control omitida, la cual, de haberse desempeñado
correctamente, habría permitido evitar la comisión del delito en cuestión 68 . En este último
punto cabe criticar particularmente al proyecto español, puesto que se refiere a la vulneración
de las medidas de control exigibles para “evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas
tipificadas como delito”: como se puede apreciar, ni se desprende claramente del texto la exigencia
de una relación entre la naturaleza de las medidas vulneradas y el delito cometido, y por
otra parte no sólo se hace referencia a evitar la comisión de delitos, sino también a impedir
la infracción de otro tipo de deberes. Una adecuada configuración de esta nueva infracción,
dotándole de la necesaria ofensividad, permitiría defender su previsión como delito, no como
mera contravención administrativa (como ocurre en el caso alemán), con un imprescindible
efecto preventivo (que precisamente echa en falta la doctrina alemana en relación con el precepto
alemán, pues como se ha dicho constituye únicamente una contravención administrativa
castigada con una multa) 69 .
5.
Conclusión.
Simplemente para concluir pueden resumirse un par de ideas que han estado presentes a lo
largo de este trabajo. La tutela de los consumidores / inversores resulta cada vez más necesaria
67
Su redacción es la siguiente:
“1. Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio
de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho
de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas
de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé
inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la
diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de
inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
2. Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses.
3. No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de
vigilancia y control omitidas”.
68
Vid. las consideraciones de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 483, citando bibliografía alemana
al respecto.
69
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 482.
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