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Economia e diritto penale in Europa
Javier Gustavo Fernández Teruelo
que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero”.
Como culminación y a la vez resumen del criterio expuesto se termina insistiendo en la
existencia de un campo de actuación de ambos delitos absolutamente diferenciado: “Resumiendo
todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiación indebida se tutela
el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción
en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta
societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con
la sociedad. La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor
común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio (sic) que, en
el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir,
pertenecer a una sociedad constituida o en formación”.
Finalmente reconoce cómo la expresa y absoluta separación en cuanto al contenido de
ambos preceptos determina la inexistencia de problemas concursales: “Dando por reproducidos
razonamientos que ya hemos deslizado en anteriores motivos, que versaban sobre estos
mismos hechos, debemos insistir en que la disyuntiva entre la opción por el delito de apropiación
indebida del artículo 535 del antiguo Código Penal de 1973 y la posible alternativa
de reconducir los hechos al actual artículo 295 del Código Penal, debe ser descartada ya que
se trata de figuras delictivas diferentes, que no plantean problemas de concurso de normas”.
4.
Propuestas para la búsqueda de un modelo eficaz de prevención
y persecución penal.
Al objeto de afinar la eficacia del sistema de reacción penal frente a determinadas conductas
atentatorias contra el patrimonio público se ha propuesto completar el nuevo tipo de malversación
por gestión desleal (doloso), contenido en el Proyecto de 2013, con una modalidad
típica que castigue la malversación por imprudencia grave; la misma tendría por objeto principal
evitar conductas gravemente atentatorias contra el patrimonio público, cometidas por la toma
de decisiones irresponsables y por ello completamente alejadas del sentido común 21 .
Con similares objetivos, también se ha sugerido la tipificación de una modalidad de prevaricación
imprudente. Dicha figura tiene antecedentes en el art. 358 del CP de 1973 [(…)
con la misma pena será castigado el funcionario público que dictare, por negligencia o ignorancia
inexcusable, resolución manifiestamente injusta en asunto administrativo)], precepto derogado sin
una convincente argumentación, lo que se intensifica aún más si tenemos en cuenta que sí se
mantuvo – y continúa vigente – la prevaricación judicial por imprudencia (cierto es que con
escaso uso). Además, debe tenerse en cuenta que, al igual que ocurre con otros tipos delictivos
(por ejemplo, el blanqueo por imprudencia), la norma cumpliría funciones de “tipo de recogida”
respecto a muchos supuestos en los que realmente concurre dolo, al menos eventual y en
los que, sin embargo, éste no puede ser probado con el nivel de exigencia propio de nuestra
disciplina. El castigo de la prevaricación imprudente serviría, en consecuencia, para que al
menos tales supuestos no quedasen impunes y además reforzaría la atención del funcionario a
la hora de tomar determinadas decisiones 22 .
En tercer lugar, en el ámbito de este tipo de criminalidad no deberían dejarse sin sanción
determinados comportamientos omisivos, especialmente los característicos de la prevaricación. Teóricamente
dichos objetivos deberían poder alcanzarse a través del recurso a la comisión por
omisión; sin embargo dicha posibilidad no está exenta de dificultades. Entre ellas destaca
la intensa configuración activa de la descripción típica y el hecho de que no siempre pueda
constatarse la presencia de un resultado, siendo ambas circunstancias difícilmente compatibles
con la redacción actual del art. 11 CP y con la propia institución de la omisión impropia y por
ello “no es extraño encontrar posiciones discrepantes (o fuertemente limitativas)” sobre la posibilidad
de edificar tal estructura delictiva en este delito. La dificultad enunciada provoca que
sean muchos los supuestos en los que el flagrante incumplimiento de “obligaciones de hacer”
queden sin sanción, pese a que en muchos casos dicho comportamiento omisivo tiene o puede
21
ÁLVAREZ GARCÍA F. J., “La nueva reforma penal de 2013”, cit., p. 41. Vid., la descripción de centenares de casos de esta naturaleza en
http://www.despilfarropublico.com [consulta julio 2014]
22
ÁLVAREZ GARCÍA F. J., “La nueva reforma penal de 2013”, cit., p. 43.
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