4062DPC_Trim_3-4_2014

I grandi temi del diritto e del processo penale
Michele Caianiello
integrale o parziale, del principio di proporzione, sul piano processuale, pare da ricondurre – in
ambito cautelare – tendenzialmente alla (perdita di) efficacia della misura: in alcuni casi, tuttavia,
essa finisce per coinvolgere la validità del provvedimento coercitivo stesso, ove comprometta
la sussistenza dei presupposti legittimanti la restrizione originaria del diritto individuale
tutelato. Limitatamente al settore della prova, la conseguenza tendenziale pare quella della
inutilizzabilità del dato ottenuto senza osservare la dovuta proporzionalità (o senza osservarla
nella sua interezza).
Il canone riafferma – se mai ce ne fosse stato bisogno – l’emancipazione del momento
applicativo da quello normativo formale, così rievocando la figura del giudice tessitore e della
proceduralità argomentativa. Al tempo stesso, esso reincanala nell’alveo della ragione – anche
se si tratta di mera ragion pratica – il percorso che l’interprete è tenuto a seguire, se ambisce a
ingerirsi legittimamente nella sfera dell’individuo.
Per la sua capacità di operare come tramite tra due fonti che stentano, nel momento storico
attuale, a operare in armonia (la legge positiva e la giurisprudenza), esso pare esplicare
una efficacia anche in chiave di sviluppo potenziale. Il riferimento, qui soltanto accennato,
esaminando le ricadute sul piano della inutilizzabilità, è alla intera area della invalidità degli
atti, ove la ricerca di un effettivo pregiudizio sembra emergere in maniera sempre più nitida.
Posto che il pregiudizio in concreto risulta sempre più pervasivamente essere posto alla base
dei casi d’invalidità degli atti, occorre quanto meno ricostruire un percorso razionale di verificabilità
della decisione giudiziale. La proporzionalità, in questo senso, pare prestarsi a punto
di partenza per lo sviluppo della riflessione, come già emerso nei primi tentativi tesi a riempire
di un contenuto logico un parametro sinora misconosciuto 87 .
87
Il riferimento è alla proposta di Piero Gaeta volta ad elaborare un test per accertare la sussistenza di un pregiudizio effettivo derivante dalla
violazione di un principio CEDU. Secondo l’Autore, occorrerebbe accertare: la natura del diritto che si assume violato; la gravità dell’incidenza
della violazione allegata sull’esercizio del diritto; le conseguenze sulla posizione personale della parte che eccepisce l’invalidità. Come si vede,
sono non poche le assonanze con la verifica tripartita della proporzionalità. Cfr. P. Gaeta, La prescrizione del reato come compensazione del
processo irragionevolmente lungo: ovvero del criterio del “pregiudizio effettivo” nella giurisdizione di Strasburgo, in questa Rivista, 1, 2012, p. 164.
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