4062DPC_Trim_3-4_2014

I grandi temi del diritto e del processo penale
Wolfgang Frisch
privazione – o, a seconda dei casi, della limitazione – della libertà personale. Per valutare se
tale privazione sia idonea e necessaria, sono disponibili sufficienti conoscenze empiriche. La
questione della proporzionalità in senso stretto, invece, che da un legislatore approssimativo
– ed è proprio questo il caso – viene formulata quale mera “assenza di sproporzionalità”, in
linea di massima potrebbe anche essere risolta in tal senso: innanzitutto si valutano le misure
adottate e gli scopi da raggiungere (ovvero l’impedire che determinate libertà e beni giuridici
di terzi possano essere posti in pericolo da un determinato soggetto); tutto ciò viene poi messo
in relazione con la misura della lesione della libertà da applicare al soggetto ritenuto pericoloso.
Le questioni sulla durata necessaria della misura 17 , invece, appaiono difficilmente risolvibili
in chiave empirica: la misura viene infatti determinata senza che venga fissato un termine, e
rivista solo a seguito di controlli periodici. A tal proposito, pertanto, i criteri del principio di
proporzionalità (in senso stretto) verranno in rilievo rispetto alla durata della misura 18 .
3.3.
Inutilizzabilità dei canoni dell’“idoneità” e “necessarietà” per la
risoluzione del problema commisurativo – Eventuale utilizzabilità
della proporzionalità in senso stretto.
La prospettiva cambia radicalmente se dal campo delle misure di sicurezza, paragonabili
sostanzialmente al diritto di polizia, si passa al terreno della pena vera e propria. Qui, infatti,
appare subito evidente che certi requisiti del principio di proporzionalità, che nel diritto di
polizia e nella disciplina delle misure di sicurezza contribuiscono a individuare e delimitare
le misure stesse (come i criteri dell’idoneità e della necessità), con riferimento alla pena sono
più difficilmente utilizzabili, stanti i postulati che regolano la pena stessa. Solo attraverso
quei criteri, infatti, si può definire agevolmente quella pena che viene comunemente ritenuta
conforme a Costituzione, ovvero la pena commisurata alla colpevolezza. Pertanto, sostituendo
al principio di colpevolezza il principio di proporzionalità ed elevando quest’ultimo a fulcro e
caposaldo della pena, questo principio presenterebbe quei connotati di vaghezza e scarsa razionalità,
che oggi vengono riscontrati nel principio di proporzionalità in senso stretto 19 . Questo
vale sia se si utilizzi il principio di proporzionalità (in senso ampio) quale principio-guida
per la commisurazione della pena, sia se lo si intenda quale principio regolatore del giudizio di
legittimità costituzionale delle pene.
I problemi cominciano già con il concetto di pena in funzione special-preventiva, che,
sotto l’aspetto delle finalità da perseguire, può essere paragonata alle misure di sicurezza. Ciò
che manca del tutto è, infatti, una conoscenza empirica sufficiente ad individuare il quantum
di pena necessario ad impedire che il condannato commetta altri reati in futuro 20 . Mancando
ciò, manca anche una base solida per il giudizio di proporzionalità in senso stretto. Per quanto
attiene alla pena fissata in sentenza, una commisurazione special-preventiva della pena, che
sia rispettosa del principio di proporzionalità, verrà effettuata senza dover ricorrere a questo
principio: infatti, le pene commisurate in chiave special-preventiva, che oltrepassano la misura
della colpevolezza, sono già di per sé contra legem 21 e in quanto tali non possono rispondere
più ad alcun fine specifico, né avrebbe senso esaminarle sotto l’aspetto della proporzionalità.
Ancora più significativo è il fallimento delle categoria della idoneità e necessarietà (propri
del giudizio di proporzionalità) nella determinazione della pena commisurata alla colpevolezza.
Quale quantum di pena può essere considerato adeguato e necessario a compensare la
colpevolezza dell’agente A questa domanda, a differenza di quanto avviene per le misure del
diritto di polizia, non si può rispondere servendosi di dati empirici. La compensazione della
colpevolezza attraverso una determinata pena è un concetto (o una conseguenza) ideale; men-
17
Su tali difficoltà cfr. Frisch, Prognoseentscheidungen im StrafR, 198, p. 37ss.
18
Cfr. la giurisprudenza sul punto: BVerfGE vol. 70 p. 312ss.; BVerfG NStZ 1992, 405, 406; si veda anche Frisch, ZStW 102 (1990), 702,
766ss.
19
Cfr. ad es. Pieroth/Schlink, cit., num. a margine 303; Schlink in “FS 50 Jahre BVerfG“, 2001, vol. 2, p. 445, 460ss.; Gross, DÖV 2006,
856, 858.
20
Cfr. tra gli altri Schöch in FS Schaffstein, 1975, p. 255, 262ss.; Kaiser, in FS Bockelman 1979, p. 923ss.
21
Cfr. §46 I StGB; la formula base viene solitamente interpretata così: anche in virtù di esigenze special-preventive, la misura della colpevolezza
non può essere superata; cfr. ad es. BHSt vol. 20 p. 266; vol. 29 p. 320; dalla giurisprudenza del BVerfG cfr. BVerfGE vol. 86 p. 313.
3 - 4/2014 168