innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater - Stowa

STOWA 2012-47 Innovatie en Duurzaamheid: De valorisatie van afvalwaterof dienst aan ‘de markt’. De gemeentelijke reinigingsdienst is immers dan zelf niet actiefop een markt. De parallel is met het opwekken voor eigen gebruik (zie ad. iv). Maar als degemeentelijke reinigingsdienst wel een ondernemings-activiteit uitoefent – bijvoorbeeld alszij bedrijfsafval ophaalt – dan is ook de levering van energie een ondernemingsactiviteit.Deze redenering is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de zaakFenin, 138 waarin de aankoopactiviteit van het beheersorgaan van de ziektekostenverzekeraars,die zelf niet als onderneming werd aangemerkt, ook niet als ondernemingactiviteit werdaangemerkt; en het opvolgende Selex Sistemi, 139 waarin het ontwikkelen van technischenormalisatie voor een niet-onderneming ook geen ondernemingsactiviteit zijn. Parallelhieraan zou in ieder geval het aankopen van energie door de gemeente, ten behoeve van eenactiviteit die geen ondernemingsactiviteit is ook geen ondernemingsactiviteit. De vraag is ofdan de levering van energie aan de gemeente dat dan ook niet is. De arresten lijken daar opte duiden. 140De tweede redenering luidt als volgt: de genoemde Fenin-jurisprudentie is in hetonderhavige geval niet van toepassing. Door de productie en levering van energie handelende Energiefabrieken als onderneming. Productie en levering van energie zijn immerseconomische activiteiten, gericht op aanbieden van goederen en diensten op de markt,namelijk de markt voor productie en levering van energie. Net als dat het voor de ‘gewone’producenten en leveranciers van energie niet uitmaakt aan wie zij de energie leveren – zijzijn niet ineens géén ondernemingen omdat de afnemer geen onderneming is – blijvende waterschappen voor deze activiteiten onderneming. Deze redenering leunt meer opde achterliggende economische redenering in de Fenin-jurisprudentie, waar de vraagwas of de kopers van de diensten de mededinging wel zouden kunnen beïnvloeden doorhun koopgedrag. 141 Die economische redenering gaat hier niet op: centraal staat niet hetkoopgedrag van de gemeente (of andere niet economische entiteit die energie afneemt vande Energiefabriek), maar de leverantie door de waterschappen. Hun invloed als aanbieder/producent van energie is op dit moment wellicht klein (vanwege de beperkte capaciteit),maar in potentie groot.Ad ii) Levering aan het netBij het binnen de Energiefabrieken opwekken van energie uit de verwerking vanafvalwater en het vervolgens leveren van die elektriciteit aan het net is sprake van eenondernemingsactiviteit. In dat geval wordt immers een dienst geleverd op de markt, demarkt voor de productie van elektriciteit. De parallel met de afvalverwerkers kan ook hierworden gemaakt: hoewel afvalverwerkende bedrijven voor een deel in handen kunnen zijnvan decentrale overheden en voor een deel van hun taken – het verwerken van huishoudelijk138 Zaak C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006I-06295. Het Hof stelt dat het Gerecht “voor de bepaling van de aard van de activiteit de aankoop van het product niet los mag worden gezienvan het latere gebruik ervan, en dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijs de aardvan de aankoopactiviteit bepaalt.”139 Zaak C-113/07, P, SELEX Sistemi Integrati SpA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen en Organisation européenne pour la sécuritéde la navigation aérienne (Eurocontrol), Jur. 2009 I-02207.140 In de “beoordeling of een activiteit al dan niet een economisch karakter heeft, [mag] de aankoop van het product niet los (...) worden gezienvan het latere gebruik ervan en (...) de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het product [bepaalt] noodzakelijkerwijs deaard van de aankoopactiviteit (...). Het Gerecht heeft daaruit in het onderhavige geval [Selex Sistemi] terecht de conclusie getrokken dat deniet-economische aard van de technische normalisatieactiviteit de niet-economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen in hetkader van deze normalisatie impliceert”, aldus het Hof in Selex Sistemi.141 Zie Non-economic activities in upstream and downstream markets and the scope of competition law after FENIN, Markus Krajewski en MartinFarley, E.L. Rev. 2007, 32(1), 111-124: “The main economic argument concerns the negligible effect on competition of the purchasing activitiesof entities providing healthcare services on a non-economic basis. As Advocate General Maduro pointed out, citing economic literature: “[T]heexistence of a monopsony does not pose a serious threat to competition since it does not necessarily have any effect on the downstream market.Furthermore, an undertaking in a monopsonistic position has no interest in bringing such pressure to bear on its suppliers that they becomeobliged to leave the upstream market.” The economic logic behind such reasoning could have been on the minds of the judges of the Court ofJustice when they decided that there was “no need” to dissociate the purchasing activity from the subsequent use of the purchased goods.”52