Rapport fra Hjort - endelig utredning - Advokatfirmaet Lund & Co DA

Tilsvarende vil det være nødvendig å skille ut egne selskaper dersom e-verket ønsker å
konkurrere om eksterne oppdrag innenfor driften av enkelte av tjenestene, f.eks. vei, såfremt
dette fører til at mer enn 20 % av omsetningen refererer seg til eksterne oppdrag.
Såfremt e-verket er 100 % kommunalt eid, men av flere kommuner i fellesskap, kan det
oppstå særskilte spørsmål i forhold til om oppdrag kan tildeles e-verket i kraft av egenregi.
Spørsmålet er om unntaket for egenregi kommer til anvendelse hvor det er flere offentlige
eiere. I sitt brev vedrørende dette til Sogndalen kommune av 21. november 2002 20 foretar
Nærings- og Handelsdepartementet (NHD) følgende vurdering av de relevante dommer fra
EF-domstolen:
”I Teckal-dommen uttaler domstolen at oppdragsgiver, omtalt i entall, må [ha] sterk
kontroll over selskapet og at hoveddelen av omsetningen må være rettet inn mot ”den
eller de” offentlige oppdragsgivere den eies av. Ordlyden trekker i retning av at en
identifikasjon mellom ulike offentlige oppdragsgivere kun kan skje i forhold til
omsetningsvilkåret, ikke i forhold til kontrollvilkåret.
I ARGE saken uttalte Generaladvokaten at den nasjonale domstolen må forsikre seg
om at den offentlige myndighet som utøver kontroll er ”ett og samme organ” som den
offentlige myndighet som er oppdragsgiver, og ikke en annen myndighet, jf. art. 65 flg.
i uttalelsen. Dersom det offentliges eierandel i selskapet kunne anses å tilhøre flere
delstater i Østerrike kunne dette resultere i at ingen av dem hadde tilstrekkelig
kontroll.
I RI.SAN saken var saksforholdet at selskapet som var 100% eid av den Østerrikske
stat eide 49 % av et selskap og Ischia kommune 49%. Generaladvokaten uttalte at det
ville være for formelt å sondre mellom staten og kommunen som eiere. Altså at
kommunen og staten kunne identifiseres. Uttalelsen ble imidlertid gitt før Teckaldommen,
og kan ikke anses for lenger å gi uttrykk for gjeldende rett.
Slik departementet ser rettskildebildet er det etter dette ikke anledning til å identifisere
ulike offentlige oppdragsgivere med hverandre i forhold til vilkåret om kontroll over
selskapet.”
Hovedpoenget med generaladvokatens uttalelse i ARGE-saken synes imidlertid først og
fremst å være at det skal være sammenfall mellom eieren av tjenesteyteren og
oppdragsgiveren. 21 Dette er tilfelle så sant eierkommunene tildeler oppdraget om drift av vei
eller VAR-tjenestene i fellesskap, f.eks. ved at det dannes et eget interkommunalt
innkjøpsfellesskap. Like fullt vil det i forhold til NHDs tolkning være forbundet tvil ved om et
e-verk eid av flere kommuner kan tildeles oppdrag i ly av kommunal egenregi, såfremt ingen
20 http://www.odin.dep.no/nhd/norsk/p10002767/p30000502/024081-110030/index-dok000-b-n-a.html
21 AG Léger i ARGE, premiss 66.
105