Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Studentenverbindung ...

BGE 118 III 59, Erwägung 3
47.4. Voraussetzung der Abtretung
3.- Dans une jurisprudence constante, le
Tribunal fédéral a considéré qu'une cession
n'était valable que si elle faisait suite à une
décision de la masse, c'est-à-dire de la
majorité des créanciers, de renoncer à agir
elle-même (ATF 113 III 137 consid. 3b, 79
III 11, 75 III 17 consid. 2, 71 III 137 consid.
2). Il en va de même pour une offre de
cession. Comme il n'y a, dans la règle, pas
d'assemblée des créanciers en cours de
liquidation sommaire (art. 96 let. a OOF), la
décision de renonciation est, en principe,
provoquée par voie de circulaire aux
créanciers (ATF 79 III 11, 71 III 137 consid.
2; BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art.
260 LP, in JdT 1939 II 98 ss, n. 12). La voie
de la publication n'est pas exclue (ATF 58
III 97 consid. 3), mais il faut accorder aux
créanciers l'occasion de se déterminer
quant à une éventuelle renonciation avant
d'offrir la cession de droits litigieux (ATF
102 III 82 consid. 3b). En l'espèce, les
créanciers n'ont jamais été interpellés, ni
par circulaire, ni par publication, sur le
principe de la renonciation de la masse à
faire valoir elle-même des créances
inventoriées. Alors que l'offre de cession
des droits de la masse supposait la
renonciation à une action de la masse ellemême,
il n'y a pas eu, ni expressément ni
tacitement, une décision de renonciation
prise par l'ensemble des créanciers.
47.5. Dauer und Widerruf der Abtretung
Ausser dass materiell überhaupt ein abtretbarer Anspruch besteht, setzt die Abtretung
formell voraus:
• Den Verzicht der Gläubiger auf die Geltendmachung des Anspruchs
Die Gesamtheit der Gläubiger muss auf die Geltendmachung des fraglichen Rechts durch die
Masse verzichten; es genügt bereits ein Mehrheitsbeschluss der Zweiten Gläubigerversammlung
oder durch Zirkular. Es müssen alle Gläubiger Gelegenheit erhalten, zur Frage
des Verzichts Stellung zu nehmen, BGE 118 III 59.
• Das Abtretungsbegehren eines legitimierten Gläubigers
Die Geltendmachung eines streitigen Anspruches kann man keine Gläubiger einfach
aufzwingen; einer wenigstens muss bereit sein, das Risiko zu übernehmen. Das Abtretungsbegehren
kann an der Zweiten Gläubigerversammlung oder binnen 10 Tage danach gestellt
werden. Wird ein streitiger Anspruch erst später entdeckt, kann das Abtretungsverfahren
auch dann noch, sogar erst nach Abschluss des Konkursverfahrens eingeleitet werden,
SchKG 269.
Legitimiert ist jeder Konkursgläubiger, der im Kollokationsplan berücksichtigt worden ist.
Selbst einem abgewiesenen Gläubiger darf wenigstens eine bedingte Abtretung nicht
verwehrt werden, sofern er rechtzeitig Beschwerde oder Kollokationsklage eingereicht hat.
Nicht legitimiert ist der Konkursgläubiger, gegen den sich der abzutretende Anspruch richtet.
• Die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung.
Die Abtretung beruht nicht auf dem Verzichtsbeschluss der Gläubigerversammlung, sondern
wird durch die Konkursverwaltung förmlich verfügt. Im Falle von SchKG 269 verfügt das
Konkursamt. Gegen die Abtretungsverfügung kann bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde
geführt werden. (SchKG 18 I, GVG 110 => Rekurs, StaBe)
Wirkungen der Abtretung
Die konkursrechtliche Abtretung bewirkt zunächst bloss, dass das Recht auf
Geltendmachung eines der Masse zustehenden Anspruchs auf Eintreibung oder
Abwehr auf den Abtretungsgläubiger übergeht. Die Konkursverwaltung ist nicht mehr
befugt, ohne Zustimmung des Abtretungsgläubigers dürfte sie den Anspruch auch nicht
mehr – bspw. durch Freihandverkauf – verwerten.
Es ist nun ausschliesslich Sache des Abtretungsgläubigers, den streitigen Anspruch
anstelle der Masse mit allen Mitteln geltend zu machen; wofür ihm die
Konkursverwaltung alle dienlichen Unterlagen auszuhändigen hat.
Der „debitor cessus“ kann jedoch mangels Rechtsänderung weiterhin befreiend an die
Masse leisten; die Abtretung würde dahinfallen. Einreden kann der „debitor cessus“
gegenüber dem Abtretungsgläubiger jedoch nur insofern erheben, als sie ihm der
Masse gegenüber zustehen. Persönliche Einreden gegenüber dem
Abtretungsgläubiger [Verrechnung] gelten nicht.
Auch für den Abtretungsgläubiger ändert sich materiellrechtlich nichts; er nimmt
weiterhin am Konkurs teil; bleiben seine Bemühungen erfolglos, hat er weiterhin
Anspruch auf seine Konkursdividende.
Das abgetretene Verfolgungs- oder Verteidigungsrecht ist an die Konkursforderung des
Abtretungsgläubigers gebunden; es kann nicht selbständig übertragen werden, wohl
aber durch Singular- oder Universalsukzession.
Zufolge der Abtretung kann und muss der Abtretungsgläubiger oder sein
Rechtsnachfolger handeln; d.h. den ihm abgetretenen Rechtsanspruch geltend
machen. Er ist ermächtigt, aber nicht verpflichtet, den Prozessweg zu beschreiten.
Mehrere Abtretungsgläubiger bilden im Falle eines gerichtlichen Vorgehens eine
notwendige Streitgenossenschaft; sie müssen den ihnen von der Masse abgetretenen
Anspruch in einem einheitlichen Verfahren geltend machen, das ein einheitliches Urteil
erlaubt.
Der Abtretungsgläubiger handelt auf eigene Gefahr und in erster Linie auch zu eigenem
Nutzen; darum auch in eigenem Namen. Die Kosten gehen zu seinen Lasten; er haftet
der Masse für allen Schaden, den er verschulden [Verjährung, Säumnis]. Der
Abtretungsgläubiger hat aber Anspruch auf den Prozessgewinn, er wird im Gegensatz
zu einem Beauftragten nicht zur Ablieferung verpflichtet. Nur ein allfälliger Überschuss
verbleibt der Masse, SchKG 260 II. Bei mehreren Abtretungsgläubigern werden nur
jene berücksichtigt, die wirklich gehandelt haben; ihre Deckung erfolgt nach SchKG
219. [Konkursrechtl. Rangordnung].
Die Abtretung stellt eine konkursrechtliche Liquidationsmassnahme dar; sie kann nicht
unbeschränkt lange dauern. Sie wird indirekt befristet, indem die Konkursverwaltung
dem Abtretungsgläubiger eine angemessene Frist zur Anhebung der Klage ansetzt.
Lässt er die Frist unbenützt verstreichen, ist die Konkursverwaltung befugt, die
Abtretung zu widerrufen. Solange sie dies nicht ausdrücklich tut, gilt die Frist als
stillschweigend verlängert.
Will kein Gläubiger die Abtretung, darf die Konkursverwaltung den Anspruch nicht
selbst geltend machen – die Gläubiger wollen dies ja eben nicht. Der Anspruch kann
nur versteigert oder freihändig verkauft werden, SchKG 260 III. Paulianische
Anfechtungsansprüche dürfen nicht weiterveräussert werden, SchKG 256 IV.