R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

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a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine”. Ben distinto invece – ad avviso della Plenaria – è il caso in cui la dichiarazione manchi del tutto, venendo allora in rilievo un mero comportamento per vie di fatto, in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo. La posizione è confermata ancora da Cons. Stato, Ad. Plen, 22 ottobre 2007, n. 12. Chiarito che i “comportamenti” che esulano dalla giurisdizione amministrativa esclusiva non sono tutti i comportamenti, ma solo quelli che, tenuto conto dei riferimenti formali e fattuali di ogni concreta fattispecie, non risultano riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, i giudici della Plenaria sostengono, infatti, che la domanda risarcitoria avente ad oggetto i danni da occupazione appropriativa appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attesa la permanente efficacia degli atti presupposti al decreto di espropriazione illegittimo e la riconducibilità dell’attività amministrativa all’esercizio di un pubblico potere autoritativo. 6.5. Il settore del pubblico impiego: domande risarcitorie e riparto di giurisdizione (rinvio) Si rinvia al Capitolo…. per l’esame del riparto di giurisdizione sulle controversie risarcitorie in tema di pubblico impiego privatizzato. 6.6. Danno da attività materiale dell’amministrazione Come rilevato, il parametro discretivo della giurisdizione lo enuncia il legislatore allorché, nell’assegnare la cognizione di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, delimita la sfera oggettuale entro cui i nuovi poteri cognitori e decisori del giudice amministrativo devono reputarsi ascritti ponendo la condizione che si sia “nell’ambito della sua giurisdizione”, indifferentemente, quindi, di legittimità od esclusiva. È necessario, quindi, perché il profilo risarcitorio possa essere conosciuto dal giudice amministrativo, che il danno lamentato sia stato cagionato da una attività o più in generale da una condotta assoggettata, quanto a sindacato, alla giurisdizione del giudice amministrativo. Sono pertanto destinate a restare sottratte alla sfera cognitoria del giudice amministrativo le pretese risarcitorie aventi ad oggetto il danno dall’amministrazione arrecato mediante comportamenti meramente materiali: si pensi al caso classico del pregiudizio da insidia stradale sofferto per effetto della cattiva manutenzione delle strade o da fauna selvatica ovvero ancora da omesso controllo dell’amministrazione scolastica sulla condotta dei discenti. Si tratta di questioni risarcitorie che, in quanto afferenti lesioni derivanti da attività del tutto estranee al tradizionale “ambito” della giurisdizione amministrativa, di legittimità ed esclusiva, non possono che continuare ad essere conosciute dal giudice ordinario. Non sempre, tuttavia, il danno da comportamento materiale può dirsi sottratto al giudice amministrativo. Sul punto è intervenuta Cass. civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20117, secondo cui l’inosservanza da parte della P.A. nella sistemazione e manutenzione di una strada pubblica, delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario, sia quando è volta a conseguire la condanna ad un "facere", sia quando ha ad oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché in tale ipotesi la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell’amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del menimem ledere: alla stregua del principio le Sezioni unite hanno ritenuto che rientra nella giurisdizione del g.o. l’azione di risarcimento proposta da un privato nei confronti di un Comune per i danni da quest’ultimo arrecati a seguito di opere di manutenzione della pavimentazione di una pubblica strada, che avevano innalzato il livello della strada oltre il piano di calpestio dell’abitazione, con conseguente deflusso delle acque piovane. Invero, la discrezionalità della P.A. circa i criteri e le modalità di esecuzione di un’opera pubblica in relazione all’apprezzamento ad essa demandato degli interessi e delle esigenze della collettività dei cittadini e degli strumenti atti a soddisfarli, non esime la P.A. stessa dell’osservare le specifiche disposizioni di legge e di regolamento e le generali norme di prudenza e diligenza, imposte dal generale precetto del neminem leadere a tutela dell’incolumità dei cittadini e dell’integrità del loro patrimonio, con la conseguenza che, se dall’osservanza di tali norme derivi un danno al terzo, deve a questi riconoscersi azione risarcitoria, anche in forma specifica, davanti al giudice ordinario, vertendosi in tema di fatto illecito lesivo di posizioni di diritto soggettivo. Le stesse Sezioni unite precisano, peraltro, che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, la giurisdizione esclusiva del G.A. non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun potere pubblico. Deve pertanto riconoscersi la giustiziabilità avanti al giudice ordinario in tutte quelle controversie in cui si denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c., ed a fronte dei quali per non avere, appunto, la pubblica amministrazione osservato condotte doverose, la posizione soggettiva del privato non può che definirsi di diritto soggettivo. In argomento, si segnala anche Cass. civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20123, intervenuta a precisare che a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, deve ritenersi che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario ogni volta che il comportamento della pubblica amministrazione risulti spogliato da ogni interferenza con un atto autoritativo. Sulla base delle esposte premesse, le Sezioni unite concludono quindi affermando la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario per una domanda di risarcimento del danno proposta da alcuni esercenti di un'attività commerciale a causa dell'abnorme dilatazione ascrivibile alla P.A. dei tempi di costruzione di un parcheggio pubblico nella zona in cui svolgono la loro attività (nella specie l’azione era stata proposta da alcuni commercianti nei confronti del Comune e della società esecutrice dei lavori per il www.neldiritto.it Ufficio Relazioni Esterne Tel. 393/9724784 info@neldiritto.it www.neldirittoeditore.it Cons. Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007, n. 12 Cass., sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20117: al G.O. i danni da cattiva manutenzione delle strade Cass., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20123: al G.O. i danni da opera pubblica tardiva
isarcimento dei danni subiti a causa dei lavori per la costruzione di un parcheggio pubblico in una piazza, che aveva comportato l'interdizione al traffico della suddetta piazza). Sempre al G.O. vanno sottoposte le domande risarcitorie aventi ad oggetto danni subiti da un privato in conseguenza dell'improvviso attraversamento della sede stradale da parte di fauna selvatica. In termini, Cass. civ., sez. un., 24 marzo 2005 n. 6332, secondo cui giurisdizione del giudice amministrativo di cui al testo novellato dell'art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è prevista al fine di evitare la necessità di un doppio processo (il primo, dinanzi al giudice amministrativo, per l'annullamento dell'atto; il secondo, dinanzi al giudice ordinario, per il risarcimento del danno) e non opera allorché, difettando un provvedimento amministrativo, manchi una domanda di annullamento ed il privato proponga esclusivamente una domanda di risarcimento del danno nei confronti della P.A., nella quale ciò che rileva è la liceità e non la legittimità dell'azione amministrativa. Ad avviso delle Sezioni unite, la disposizione citata va interpretata nel senso che il giudice amministrativo decide delle controversie risarcitorie, se esso ha già giurisdizione in base a regole diverse da quelle indicate dallo stesso articolo 7. In nessun caso la norma può essere interpretata come attributiva di una giurisdizione prima inesistente, perché la norma non ha modificato i criteri generali di riparto della giurisdizione esistenti al momento della sua entrata in vigore. Le pretese risarcitorie, infatti, possono essere decise dal giudice amministrativo nei soli casi in cui questo aveva giurisdizione sulle stesse già prima della legge n. 205/2000. 6.7. Danno da violazione del giudicato Dibattuta, infine, l’individuazione del giudice innanzi al quale chiedere il risarcimento dei danni derivanti, non dall’atto amministrativo già annullato con la sentenza che ha definito il giudizio amministrativo, quanto piuttosto dalla violazione dello stesso giudicato in cui sia incorsa l’amministrazione. Sulla questione è intervenuto Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006 n. 4297, affermando la giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno basata sulla mancata o ritardata esecuzione del giudicato amministrativo. Sussiste in particolare detta giurisdizione nel caso in cui, dopo il passaggio in giudicato di una sentenza che ha annullato l’aggiudicazione di una gara, l’Amministrazione abbia mantenuto un atteggiamento ostruzionistico e defatigante, che costringe la ricorrente vittoriosa ad agire con autonomo ricorso ordinario per il risarcimento del danno subito. In particolare, la sopra citata pronuncia del supremo consesso di giustizia amministrativa si innesta su quel filone esegetico di elaborazione pretoria che, pure negando in astratto la proponibilità per la prima volta in sede di ottemperanza della domanda risarcitoria, ritiene che la regola possa soffrire talune eccezioni, peraltro coerenti con le ragioni teoriche sottese alla posizione contraria secondo cui opererebbe nel nostro ordinamento l’assioma dell’inammissibilità di una contestuale domanda di esecuzione del giudicato e di risarcimento dei danni; inammissibilità – occorre puntualizzare – predicata in particolare dal Consiglio di Stato nel giusto rilievo che la proposizione di una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di appello violerebbe il principio del doppio grado di giudizio, garantito nella giurisdizione amministrativa dall’art. 125 della Costituzione (cfr., da ultimo, C.G.A. 19 ottobre 2006, n. 587). Si ritiene così ammissibile in questa fase la domanda avente ad oggetto i danni da violazione di giudicato, ossia quelli maturatisi dopo l'annullamento del provvedimento, a cagione dell’inerzia della P.A. nell’adeguarsi agli effetti della pronuncia. L’azione sarà, allora, esperibile a condizione però che l’ottemperanza si svolga davanti al Tar (quindi che non vi siano deroghe al principio del doppio grado), e i danni di cui si chiede il risarcimento siano stati subiti dopo il giudicato o per effetto dell’inadempimento del giudicato (vale a dire danni che egli non aveva ancora subito quando è stato annullato il provvedimento illegittimo). Ciò in quanto, in tali fattispecie, l’azione di danno viene esperita quale effetto del comportamento elusivo di un giudicato e non già quale conseguenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa accertata nella sentenza. L’ipotesi applicativa più di frequente descritta in dottrina è quella di un privato che chieda l’annullamento di un provvedimento, nella speranza di poter ancora ottenere una tutela specifica dei suoi interessi (ad esempio, egli spera che il bene gli venga restituito). Ebbene, può accadere, nello specifico, che nelle more del giudizio o addirittura dopo il giudicato, a causa dell’inosservanza del giudicato questa possibilità di tutela in forma specifica del suo interesse venga definitivamente meno (ad es. perché l’amm.ne ha completamente modificato il bene, quindi non può più ottenerne la restituzione). Si attiva, quindi, il rimedio risarcitorio. La sopra enunciata opzione ermeneutica costituisce, ormai, ius receptum da parte della giurisprudenza amministrativa, come precisati, in termini estremamente cristallini, dalla sentenza del Consiglio di Stato 8 marzo 2004, n. 1080, secondo cui “un risarcimento proponibile in ottemperanza è solo quello per i danni da violazione di giudicato ossia per i danni maturatisi dopo l'annullamento, danni, prima della formazione del giudicato di annullamento, futuri e meramente eventuali, mentre, quanto ai danni già subiti (per perdita di chance) per effetto dell'attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado.” (in senso conforme, cfr. Tar Campania 4 ottobre 2001, n. 4485 che va interpretata nei limiti correttamente individuati da Cons. St., sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5820, e, ancora, Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, Cons. St., sez. V, 21 giugno 2006, n. 3690 e, da ultimo, Tar Lazio – Roma - sez. III-bis - 5 dicembre 2006, n. 13805. www.neldiritto.it Ufficio Relazioni Esterne Tel. 393/9724784 info@neldiritto.it www.neldirittoeditore.it Cass., sez. un., 24 marzo 2005 n. 6332: al G.O. i danni da attraversamento della strada
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