R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

5. L’intervento del legislatore: le indicazioni emerse.
Se quelle esposte sono le soluzioni praticabili a diritto vigente, giova in conclusione volgere lo sguardo alle
indicazioni in dottrina emerse nel tentativo di prefigurare gli spazi di manovra dell’intervento legislativo
auspicato dalla Consulta.
Giova prendere in considerazione le diverse ipotesi che possono venire in rilievo.
Se il giudice ordinario ritiene di essere investito di una causa appartenente alla giurisdizione
amministrativa, dispone il rinvio così come avviene per la competenza tra giudici ordinari fissando i
relativi oneri di riassunzione. Il Tar potrà dissentire dalla decisione del g.o.; soccorre il rimedio per cd.
conflitto negativo di cui all’art. 362, co. 2, c.p.c.: alle Sezioni Unite quindi è rimesso il definitivo
pronunciamento sulla giurisdizione.
Può peraltro avvenire che una delle parti ritenga di impugnare la decisione del giudice che ha declinato la
giurisdizione; è quanto consentito appellando la pronuncia.
E’ stato sostenuto, al riguardo, che con l’intervento legislativo auspicato dalla Consulta potrebbe
introdurre un sistema funzionale alla formazione di una rapido e definitivo giudicato sulla giurisdizione,
per esempio prevedendo che la decisione declinatoria di giurisdizione sia impugnabile solo con
regolamento innanzi alle Sezioni Unite, così destinato ad assumere le sembianze di un regolamento
necessario 88.
Ferma dunque la possibilità, anche a diritto vigente, che il giudizio prosegua innanzi al giudice
amministrativo a seguito della declinatoria di giurisdizione da parte dell’adito giudice ordinario, occorre
verificare se è così sempre garantita la salvezza dell’azione e la sua ammissibilità.
Si consideri che ben può verificarsi che il privato sia incorso in errore sulla stessa consistenza della
posizione giuridica tutelata e, ritenendola di diritto soggettivo anziché di interesse legittimo, abbia quindi
adito erroneamente il giudice ordinario facendo affidamento sul termine prescrizionale, anziché
decadenziale.
Si è al riguardo sostenuto 89 che va comunque salvaguardata l’ammissibilità della domanda. Posizione,
questa, non condivisa da chi prospetta il rischio che abbiano a verificarsi situazione di autentico abuso del
diritto, potendo il soggetto, consapevole di essere incorso in decadenza rispetto all’impugnare dell’atto
innanzi al g.a., tardivamente investire il g.o. pur di beneficiare degli effetti di una translatio così
congegnata 90.
Si conclude, quindi, nel senso che l’esigenza da soddisfare è solo quella di assicurare la salvezza degli effetti
della domanda avendo esclusivo riguardo al momento della sua proposizione, ipotizzando che sia stata
proposta innanzi al giudice titolare della giurisdizione.
SEZIONE II
PARTE TRATTA DA R. GAROFOLI, TRACCE DI
AMMINISTRATIVO, NELDIRITTO EDITORE, 2008, DA
POCHISSIMI GIORNI IN LIBRERIA.
D) Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: profili sostanziali e processuali, anche in
conseguenza di Cass., Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e Cons. Stato, sez. v, 28 marzo 2008, n. 1328.
-1. Premessa. -1.1. Articolazione della procedura di evidenza pubblica -1.2. Finalità della
procedura di evidenza pubblica. -2. Natura giuridica dell’atto di aggiudicazione. -3. Conseguenze
dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto: qualificazioni sostanziali e
implicazioni processuali. -4. Il recente intervento di Cass., Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e
88 In tal senso, PELLEGRINO, Translatio e pregiudiziale: la ricerca dell’effettività, in www.giustizia-amministrativa.it
89 Dà atto di questa impostazione PELLEGRINO, op. ult. cit.
90 In tal senso CACCIAVILLANI, Translatio iudicii tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it.
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