R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

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effetti legati al sinallagma funzionale, non già decidere circa il corretto esercizio del potere di annullamento di ufficio che deve necessariamente arrestarsi all’adozione del relativo provvedimento (nonché alla eventuale pronuncia sul risarcimento del danno conseguente ex art. 35 d.lgs. 80/1998). Sostengono, più nel dettaglio le Sezioni unite, che tutte le variegate posizioni della giurisprudenza amministrativa e di quella ordinaria sulla sorte del contratto, nonché dei diritti ed obblighi dallo stesso derivanti, in seguito all’annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto, hanno quale presupposto comune una vicenda propria dell’atto negoziale, rientrante nel sistema delle inefficacie-invalidità (significativamente) disciplinate dal codice civile, in forza delle quali non se ne producono gli effetti perseguiti, o questi vengono a cessare. Anche la condizione di inefficacia e l’effetto costitutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discendono dalla statuizione di annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce il presupposto necessario), ma derivano direttamente dalla legge (cosi come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici, come riconosce lo stesso Consiglio di Stato invocando i principi civilistici sui negozi collegati). La quale, d’altra parte, ben può escluderla, come ha fatto l’art. 14 d.lgs. 190 del 2002 per le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale: disponendo che l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori e che in tal caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica. Sulla scorta di siffatte considerazioni, quindi, le Sezioni Unite sostengono che i riflessi sul contratto di appalto, del sistema delle irregolarità-illegittimità che affliggono la procedura amministrativa a monte, devono essere scrutinati in ogni caso dal giudice ordinario: tanto, non solo nelle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche in quella della sua successiva mancanza legale provocata dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il criterio di riparto delle giurisdizioni non essendo fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto, e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano, ma unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, co. 1, Cost. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: separazione nuovamente ribadita dall’ art. 244 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (d.lgs. 163 del 2006), che ha confermato l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. E, per quanto riguarda la successiva fase contrattuale, soltanto di quelle “relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”: nelle quali (almeno fino alle leggi 359 del 1992, art. 3 e 109 del 1994, art. 26), la posizione del contraente privato è stata da decenni qualificata dalla giurisprudenza di interesse legittimo e perciò devoluta già nel quadro normativo antecedente all’art. 33 d.lgs. 80/1998, alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo ex artt. 2 e 3 legge 1034 del 1971. Conclusivamente, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto dì appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che, in ciascuno di questi casi, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici. Prime critiche: - inopportuno il richiamo della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, inerente alla materia dei pubblici servizi e non già a quella dei contratti che la PA stipula per espletare le proprie attività; - incoerenza della pronuncia nella parte in cui premette la netta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, tra le quali il provvedimento di aggiudicazione funge da spartiacque, per poi affermare la necessaria consequenzialità tra aggiudicazione e contratto, salvo concludere, immotivatamente, per la prevalenza delle istanze privatistiche, posto che i vizi del provvedimento, secondo la Corte, non possono che tradursi in patologie o inefficacie negoziali, su cui interviene il GO, quale giudice del contratto. Tale assunto appare peraltro fondato su argomenti altrettanto contestabili: www.neldiritto.it Ufficio Relazioni Esterne Tel. 393/9724784 info@neldiritto.it www.neldirittoeditore.it
• sull’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, senza considerare che tale principio vale unicamente per la giurisdizione di legittimità e non anche per quella esclusiva; • sul richiamo alle diverse fattispecie di patologie ed inefficacie negoziali, senza, tuttavia, recare precisi riferimenti alle norme codicistiche, né tantomeno ai soggetti legittimati a dedurle, in via principale o di eccezione, chiedendo la declaratoria dell’invalidità del contratto o l’accertamento della sua inefficacia; • sulla derivazione ex lege dell’inefficacia del contratto in presenza di vizi inficianti l’aggiudicazione e non già conseguente alla pronuncia caducatoria del provvedimento emessa dal GA. Di recente, il Consiglio di Stato è tornato sulla questione. Con ordinanza 28 marzo 2008, n. 1328, la quinta Sezione ha infatti rimesso al vaglio dell’Adunanza plenaria l’esame della complesa vicenda, prendendo peraltro posizione in senso del tutto diverso rispetto alle conclusioni rassegnate solo qualche mese prima dalle Sezioni unite di Cassazione. Osservano i Giudici della quinta Sezione che sulla indicata questione doi riparto non sembra influire la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale che, nel ridefinire il quadro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non ha tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000, che regolano il riparto di giurisdizione in materia di contratti della pubblica amministrazione. Soprattutto, la quinta Sezione ritiene che la prospettata questione di giurisdizione sia logicamente successiva a quella, sostanziale, relativa alla sorte del contratto concluso sulla base di aggiudicazione annullata: più nel dettaglio, alla soluzione del problema di riparto occorre procedere tenendo conto della soluzione che si ritiene di seguire sulla questione sostanziale. La questione va posta, quindi, distinguendo a aseconda che si acceda all’una o all’altra delle soluzioni prospettate sul quesito sostanziale e avendo riguardo al tipo di domande proponibili e proposte. Così: a) se la soluzione preferita postula la pronuncia di decisioni costitutive (annullamento, risoluzione del contratto e, forse, inefficacia sopravvenuta), si rivela necessaria la proposizione di domande intese a conseguire una statuizione che elimini gli effetti del contratto e risulta, al contempo, precluso ogni apprezzamento incidentale della sua inefficacia; b) se si ritiene, viceversa, che l’inefficacia del contratto si produca automaticamente (come nei casi della nullità o della caducazione automatica), deve concludersi che tale conseguenza va accertata con pronunce dichiarative e che può anche essere accertata in via incidentale. Ne consegue che, nell’ipotesi sub a), occorre verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dall’art. 6 L. n. 205/2000, letteralmente circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, possa estendersi, in via interpretativa, fino a comprendere anche il sindacato diretto dell’invalidità e dell’inefficacia del contratto e, soprattutto, la potestà di adottare pronunce costitutive (quali l’annullamento o la risoluzione). La giurisprudenza si è finora occupata, a ben vedere, della questione generale della spettanza al giudice amministrativo della potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla validità e sull’efficacia del contratto affermandola sulla base dell’apprezzamento delle esigenze di concentrazione in capo ad un’unica autorità giurisdizionale dei poteri attinenti alla delibazione della medesima vicenda sostanziale e della valorizzazione del carattere esclusivo della giurisdizione in materia (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2332/03; sez. VI, n. 2992/03; sez. IV, n. 6666/03 cit; Cons. Giust. Amm., 31 maggio 2002, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 febbraio 2001, n. 746) - ma ha omesso un esame diretto e puntuale della sussistenza della competenza giurisdizionale nell’esercizio di un sindacato diretto (e non incidentale) della validità e dell’efficacia del contratto e nella conseguente adozione di pronunce costitutive. La quinta Sezione ritiene che l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto (che, sole, paiono concernere diritti soggettivi), che l’esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe l’inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso, farraginoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l’annullamento dell’aggiudicazione), a quello ordinario (per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e della tutela giurisdizionale, e, da ultimo, che l’inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetti gli appalti pubblici impedisce di giudicare il sindacato diretto della validità e dell’efficacia del contratto estraneo ai confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento. Lo stesso Collegio mostra peraltro di non ignorare che la formulazione letterale dell’art. 6 l. n. 205/2000, là dove limita l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti della procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione - ivi compreso il contratto), costituisce un rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte, ma reputa che il riferito dato testuale non impedisce la lettura della disposizione che, in esito ad un’esegesi logico-sistematica del suo ambito applicativo (condotta in ossequio ai canoni ermeneutici sopra indicati), assegna al giudice amministrativo la potestà di conoscere in via diretta le questioni relative alla www.neldiritto.it Ufficio Relazioni Esterne Tel. 393/9724784 info@neldiritto.it www.neldirittoeditore.it
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