R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1328.
1. Premessa.
L’esame del problema relativo all’incidenza dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto stipulato tra
p.a. appaltante ed aggiudicatario presuppone una previa analisi dell’articolazione della procedura di evidenza pubblica e delle
finalità ad essa sottese, nonché una ricostruzione del dibattito, da sempre vivace e mai sopito, relativo alla natura giuridica
dell’aggiudicazione, atto destinato normalmente a segnare la conclusione dell’iter pubblicistico di selezione del contraente.
1.1. Articolazione della procedura ad evidenza pubblica.
Occorre, anzitutto, rilevare che la procedura ad evidenza pubblica assume rilievo nell’ambito dell’attività negoziale della PA,
come contemplata dall’art. 1, co. 1bis, L. 241/1990, novellato dalla L. 15/2005. La presenza di siffatta procedura, nell’ambito
dell’attività negoziale della PA, si pone come limite alla libertà della PA stessa nello svolgimento delle trattative per la
conclusione dei contratti, in contrapposizione alle trattative fra privati, caratterizzate dalla libertà delle forme e delle
procedure, con il solo limite del rispetto degli obblighi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.
La procedura ad evidenza pubblica si articola in diverse fasi, poste in successione: adozione della delibera a contrarre (atto a
rilevanza meramente interna, con cui la PA enuncia le ragioni della scelta dello strumento negoziale in vista del
perseguimento di un interesse pubblico), pubblicazione del bando (quale lex specialis della procedura, contenente, fra l’altro,
l’indicazione dei requisiti di partecipazione alla gara, l’indicazione dello strumento di scelta del contraente, dei criteri di
aggiudicazione, dei criteri di esclusione delle offerte anomale, del contenuto minimo del contratto), scelta del contraente
(attraverso le procedure di asta pubblica o pubblico incanto, licitazione privata, trattativa privata e appalto-concorso). Tale
fase si conclude con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, prodromica alla stipula del contratto, seguita a sua
volta dalla relativa approvazione (condicio iuris di efficacia del contratto) dall’eventuale controllo ad opera della Corte dei
Conti (controllo di legittimità del decreto di approvazione ai fini dell’apposizione del visto e della registrazione).
In questo contesto, l’aggiudicazione si pone come fase della procedura ad evidenza pubblica, con la quale la PA individua
il soggetto con cui stipulare il contratto.
1.2. Finalità della procedura ad evidenza pubblica.
Due gli orientamenti formatisi:
a) Secondo l’impostazione tradizionale, la procedura ad evidenza pubblica tutela, in via esclusiva, l’interesse della PA ad
individuare il migliore contraente ed a concludere il contratto alle migliori condizioni per il perseguimento dell’interesse
pubblico.
Corollari:
• rilevanza esclusiva dell’interesse della PA e irrilevanza dell’interesse dei soggetti partecipanti alla procedura (titolarità, in
capo ad essi, di una posizione di interesse legittimo, suscettibile di tutela risarcitoria solo a seguito della pronuncia di Cass.
Civ., sez. un., n. 500/1999);
• procedura ad evidenza pubblica come fase di formazione della volontà della PA o di integrazione della sua capacità.
b) Secondo un’impostazione più recente e ormai prevelente, la procedura ad evidenza pubblica, disciplinata a livello
comunitario ed oggi recepita dal Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 163/2006), è strumento di tutela della
concorrenza, la cui osservanza è imposta alla PA al fine di rendere effettive le libertà di stabilimento e di prestazione dei
servizi di cui al Trattato CE.
Corollari:
• rilevanza, accanto all’interesse della PA, dell’interesse delle imprese al rispetto, da parte di questa, della par condicio nella
scelta del contraente.
2. Natura giuridica dell’atto di aggiudicazione.
Sono tre gli orientamenti affermatisi:
A) Natura pubblicistica.
Si tratta dell’impostazione tradizionale che riconosce all’aggiudicazione natura eminentemente provvedimentale, in quanto
atto proteso unicamente all’individuazione dell’aggiudicatario.
In siffatto contesto interpretativo si pone quella giurisprudenza che distingue fra procedure meccaniche (asta pubblica e
licitazione privata), nelle quali, ai sensi dell’art. 16, co. 4, R.D. 2440/1923, l’aggiudicazione è equiparata, sotto il profilo degli
effetti, alla stipula del contratto, con conseguente configurazione, in capo all’aggiudicatario, di una posizione di diritto
soggettivo (aggiudicazione come atto con valenza contrattuale) e procedure negoziate (appalto-concorso e trattativa
privata), nelle quali, in assenza di una previsione espressa (al pari dell’art. 16, co. 4, R.D. 2440/1923) che assimili, sotto il
profilo degli effetti, l’aggiudicazione al contratto, l’aggiudicazione medesima è considerata alla stregua di atto
amministrativo ampliativo della sfera giuridica soggettiva dell’aggiudicatario, con conseguente nascita in capo a
quest’ultimo di una posizione di interesse legittimo pretensivo alla stipula del contratto.
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