R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

Con l’aggiudicazione, dunque, l’amministrazione si limita a selezionare l’impresa con la quale stipulerà, in seguito, il contratto
d’appalto, senza manifestare ancora alcuna volontà negoziale.
B) Natura mista
Si tratta dell’orientamento più recente, che ascrive all’aggiudicazione una duplice natura, sia provvedimentale che negoziale,
quale espressione della altrettanto doppia natura attribuita alla procedura ad evidenza pubblica:
- natura pubblicistica: la PA agisce nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica in qualità di autorità ed è tenuta a
rispettare le regole dell’evidenza pubblica al fine di assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico;
- natura negoziale: la PA agisce, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, in qualità di contraente e soggiace alle
regole di diritto comune, di cui agli artt. 1337 e ss. c.c. Qualificazione del bando in termini di invito ad offrire, della
proposta dei partecipanti in termini di offerta negoziale e della aggiudicazione in termini di accettazione dell’offerta.
Ne deriva che l’aggiudicazione è da qualificare tanto in termini di atto amministrativo, con il quale la PA definisce in via
autoritativa la procedura selettiva e individua la persona dell’altro contraente (natura pubblicistica), quanto sub specie di atto
negoziale, espressivo della volontà della PA di addivenire alla stipula del contratto. In particolare, si ritiene che con
l’aggiudicazione la PA non si limita ad individuare il migliore contraente, bensì manifesta già il suo consenso negoziale; il
contratto, successivamente stipulato, assume così natura soltanto ricognitoria del consenso già prestato a conclusione della
procedura di evidenza pubblica.
Tuttavia, il predetto orientamento, volto a riconoscere natura provvedimentale - negoziale all’aggiudicazione, pare
sconfessato dall’art. 11, co. 7, Codice dei Contratti Pubblici, che esclude l’equivalenza dell’aggiudicazione
all’accettazione dell’offerta, nel senso di inidoneità dell’aggiudicazione ad instaurare un rapporto negoziale con
l’aggiudicatario e di inconfigurabilità, in capo a quest’ultimo, di una posizione di diritto soggettivo. L’aggiudicazione è
qualificata alla stregua di atto amministrativo ampliativo della sfera giuridica dell’aggiudicatario, il quale diviene titolare di
un interesse legittimo pretensivo alla stipula del contratto.
A tale esito è di recente pervenuto il Cons. Stato, sez. II, parere 27 marzo 2007, che, nell’escludere la immediata rilevanza,
ai fini della definizione della procedura di evidenza, della normativa entrata in vigore dopo l’aggiudicazione, ma prima della
stipula del contratto, ha richiamato la delicata, e da sempre dibattuta, questione relativa alla natura dell’atto di aggiudicazione:
“questione sulla quale, come è noto, da sempre si contrappongono tesi divergenti, dirette a sostenere rispettivamente la
natura provvedimentale (come ritenuto da Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 1998,
n. 677; Tar Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603) ovvero anche negoziale dell’aggiudicazione (come ritenuto da Cons.
Stato, sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633; Cons. Stato, sez. IV,
21 maggio 2004, n. 3355; Cons. Giust. Amm, 8 marzo 2005, n. 104).
Ed invero, anche aderendo alla prima delle due indicate impostazioni (cui per vero pare dare supporto l’art. 11, comma 7, D.
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove prevede che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”),
l’aggiudicazione resta pur sempre l’atto con cui si definisce la procedura pubblicistica di selezione del contraente, ancorché
non ancora idoneo ad instaurare il rapporto contrattuale”.
3. Conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto: qualificazioni sostanziali e
implicazioni processuali.
Si tratta di un aspetto ampiamente dibattuto, atteso il coinvolgimento di differenti interessi, non sempre agevolmente
conciliabili. Da un lato, quello alla stabilità e certezza dei rapporti contrattuali di cui è parte la P.A.; dall’altro, quello del
privato, che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso gli atti di gara, ad ottenere una tutela non formale, ma effettiva e
sostanziale, comprensiva della possibilità di ottenere l’autentico bene della vita anelato, costituito dal subingresso nel
rapporto contrattuale instaurato con l’aggiudicatario illegittimo; infine, quello, di cui è portatore lo stesso aggiudicatario
illegittimo, spesso vittima di illegittimità verificatesi nel corso della procedura di evidenza pubblica, a lui non imputabili,
addebitabili, per contro, alla sola stazione appaltante.
Ciò posto, occorre rilevare che l’individuazione delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del
contratto è strettamente correlata alla definizione delle finalità della procedura ad evidenza pubblica (supra punto 1.2.), di cui
l’aggiudicazione è elemento costitutivo, ed alla definizione della natura giuridica dell’aggiudicazione (supra punto 2).
A ciò si aggiunga che dalle differenti opzioni interpretative, prospettate sul piano sostanziale, possono discendere diverse
implicazioni sul piano processuale, tra cui quelle relative alla giurisdizione (sul punto, tuttavia, Cass. Sez. un., 28 dicembre
2007, n. 27169, conclude comunque per la giurisdizione del giudice ordinario) ed alla legittimazione ad agire in giudizio.
Diverse le posizioni a confronto:
A) Impostazione tradizionale.
Muove dall’impostazione più risalente (punto 1.2.1.) che ritiene la disciplina delle procedure ad evidenza volta alla tutela
esclusiva dell’interesse della PA. Il procedimento si pine, in questa prospettiva, quale fase di formazione della volontà
della PA o di integrazione della capacità della PA; le violazioni della normativa dell’evidenza pubblica rilevano quindi in
termini di vizi della volontà (art. 1427 c.c.) o di difetto di capacità della PA (art. 1425 c.c.). Di conseguenza, lo stesso
annullamento dell’aggiudicazione si presenta quale vizio inficiante la volontà o la capacità della PA ovvero come motivo di
annullabilità del contratto (Cass. civ., n. 14901/2000). Tale tesi è stata sostenuta, per lungo tempo, dalla giurisprudenza della
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