R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

La trasmigrabilità del processo è strumento necessario, ma non sufficiente perché il giudice ad quem possa
giudicare della domanda dinanzi a lui riassunta come se essa fosse stata proposta davanti a lui nel
momento in cui lo fu al giudice privo di giurisdizione.
L’incomunicabilità tra giudici appartenenti ad ordini diversi è incostituzionale (a latere)
Escluso, quindi, che il problema della translatio e della conservazione degli effetti possa essere risolto sulla
base di un’interpretazione del sistema, la Corte costituzionale passa ad esaminare la coerenza
costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r., assuntamente ispirato al “principio per cui la declinatoria della
giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla
domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio”: principio che esprime quello della
“incomunicabilità dei giudici appartenenti a ordini diversi”.
Orbene, proprio questo principio di incomunicabilità tra giudici appartenenti ad ordini diversi è dalla
Corte ritenuto in contrasto con fondamentali valori costituzionali.
L’unicità della funzione giurisdizionale in un sistema plurale (a latere)
Se è vero infatti –osserva la Corte con un passaggio di importanza storica- “che la Carta costituzionale ha
recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all'epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle
origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la
tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d'essere dei
giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione
della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti - per giunta innervantesi su
un riparto delle loro competenze complesso ed articolato - è tale per cui l'erronea individuazione del giudice munito di
giurisdizione (o l'errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità
stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale”.
Sulla base di queste coordinate, la Corte dichiara, quindi, l'illegittimità costituzionale della norma censurata
nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a
seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa,
viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l'esigenza di instaurare ex novo il
giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si
conservino nel nuovo giudizio.
L’involto al legislatore ( a latere)
La stessa Corte rimette al legislatore il compito di disciplinare l’effettivo funzionamento del meccanismo
di trasmigrazione, al contempo vincolandolo al rispetto del principio della conservazione degli effetti,
sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione nel
giudizio ritualmente riattivato - a seguito di declinatoria di giurisdizione - davanti al giudice che ne è
munito.
4. Gli scenari dopo le due decisioni e le prime applicazioni pretorie.
Intervenuta la Corte costituzionale, ci si è subito chiesti se la translatio e la conseguente conservazione degli
effetti della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione possano operare da subito, in
attesa quindi dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta; ci si è anche interrogati in merito ai
concreti meccanismi processuali utilizzabili per consentire che translatio e conservazione possano trovare
attuazione..
La salvezza degli effetti può essere assicurata a disciplina vigente? (a latere)
Che uno spazio applicativo per la translatio vi sia anche prima dell’auspicato intervento legislativo la stessa
Consulta lo conferma precisando che, “là dove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici… i giudici ben
potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto”.
Pur non mancando prese di posizione di segno contrario, la giurisprudenza è orientata nel ritenere che il
principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto operi da subito” 86.
86 Contra, Tar Lazio, sez. III quater, 3 marzo 2008, n. 1946, secondo cui “in tema di translatio judicii, nel caso in cui la controversia è
stata incardinata dinanzi al giudice amministrativo, incompetente fin dall’origine, non essendoci particolari criteri ermeneutici cui agganciarsi per
quanto riguarda la modalità di salvezza degli effetti, l’unica possibilità attribuita al primo giudice che deve spogliarsi della causa è quella di declinare
la propria giurisdizione indicando nel giudice ordinario il giudice competente, tenendo presente che la sentenza Corte cost. 12 marzo 2007 n. 77 appare
aver lasciato un vuoto sul punto della salvezza degli effetti, riconoscendo al legislatore la necessità di intervenire tempestivamente”. Prevale, però, la
tesi secondo cui “all’ annullamento giurisdizionale per difetto di giurisdizione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, disposto dal
giudice di appello, segue il rinvio della causa al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al
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