R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

B) Impostazioni più recenti.
B1) Muovendo dalle critiche sopra riportate e valorizzando sempre il profilo delle finalità, taluni osservano che la procedura
ad evidenza pubblica, disciplinata a livello comunitario e oggi recepita nel Codice dei Contratti Pubblici, costituisce
strumento di tutela della concorrenza, finalizzata a garantire effettività alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi
di cui al Trattato CE.
Le norme della procedura ad evidenza pubblica rivestono, pertanto, carattere imperativo, in quanto dirette alla tutela
di interessi di ordine pubblico generale, la cui violazione comporta la nullità virtuale del contratto (art. 1418 c.c.) (Cons.
Stato, n. 1218/2003).
Ad analoga conclusione perviene l’orientamento, più di recente affermatosi, che, muovendo dalla natura giuridica mista del
provvedimento di aggiudicazione e valorizzandone la componente negoziale (supra paragrafo 2B), considera l’annullamento
dello stesso quale circostanza determinante il venir meno del consenso della p.a., con conseguente nullità del contratto ex art.
1418, co. 2, c.c., per mancanza del requisito essenziale dell’accordo (art. 1325, n. 1, c.c.) (in termini, Cons. Stato, sez. V, 28
marzo 2008, n. 1328; sez. IV, n. 3355/04; C.G.A., sez. giurisdiz., n. 104/2005).
Più nel dettaglio, su questo secondo fronte si staglia chi sostiene che all'annullamento dell'aggiudicazione consegua la nullità
del contratto, traendo argomento dal primo comma dell'art. 1418 c.c., che sanziona con la nullità il contratto contrario a
norme imperative (c.d. nullità virtuale o extratestuale).
Il percorso argomentativo seguito dalla corrente giurisprudenziale in esame muove dalla constatazione che l'invalidità che
inficia il contratto stipulato con il privato contraente deriva dalla violazione di norme di azione disciplinanti il procedimento
di gara ad evidenza pubblica. Le norme che prescrivono le modalità da osservare nella scelta del contraente esprimono un
implicito divieto di stipulare con soggetti che non siano risultati legittimi vincitori dalla pubblica selezione. Come è stato
stabilito "tale qualificazione della patologia si fonda sulla constatazione secondo cui la procedimentalizzazione della scelta
del contraente ed il suo coordinamento a profili di interesse pubblico in ordine all'acquisizione della migliore offerta
contrattuale, configurano una fattispecie complessa, nella quale convergono meri atti, operazioni materiali, provvedimenti,
dichiarazioni di volontà del privato, e del quale la stipulazione del contratto rappresenta l'effetto finale. Ne consegue che
l'invalidità di atti della serie procedimentale che incidano sulla legittimità dell'aggiudicazione non consentono alla suddetta
fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in primo luogo di determinare l'idem consensus (ovvero
l'accordo) che costituisce elemento essenziale di ogni contratto. E' noto che il vizio radicale del consenso, nel senso del suo
difetto genetico originario, produce la nullità del contratto e non la semplice annullabilità, ai sensi dell'art. 1418 comma 2
c.c."( T.A.R. Puglia, Bari, 23 ottobre 2002, n. 394). Viene, poi, riconosciuta la nullità del contratto nel caso di incompetenza
assoluta dell'organo stipulante.
Sulla base di tali premesse, la nullità del contratto stipulato a seguito di procedura concorsuale illegittima viene giustificata
secondo tre diverse prospettive. Un primo orientamento ritiene che l'annullamento (giurisdizionale o amministrativo) degli
atti di gara per motivi di legittimità, facendo venire meno ex tunc il provvedimento di aggiudicazione, dà luogo ad una
mancanza originaria del consenso dell'amministrazione all'assunzione del vincolo negoziale: la nullità del contratto si
giustificherebbe alla stregua del combinato disposto delle previsioni di cui agli artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 1, c.c..
Conseguenze sul piano processuale:
- legittimazione ad agire riconosciuta a chiunque vi abbia interesse e rilevabilità d’ufficio della nullità ad opera del giudice
(art. 1421 c.c.);
- imprescrittibilità dell’azione di nullità (art. 1422 c.c.);
- natura dichiarativa della pronuncia di nullità;
- giurisdizione affidata al GO, quale giudice della patologia contrattuale.
Critiche:
- annullabilità dell’aggiudicazione come vizio di nullità sopravvenuto, in distonia con il carattere genetico dei vizi di nullità;
- imprescrittibilità dell’azione di nullità, legittimazione attiva di qualsiasi interessato, rilevabilità d’ufficio della nullità ad
opera del giudice: conseguenze tutte che attentano ai principi di certezza e stabilità dei rapporti giuridici fra la PA e il
privato.
Repliche ai rilievi critici:
- la sopravvenienza non investe il vizio di nullità, bensì unicamente il suo accertamento processuale;
- adattamento del regime civilistico della nullità al processo amministrativo: legittimazione limitata al soggetto che ha già
agito per l’annullamento dell’aggiudicazione, entro il relativo termine decadenziale.
Giova più nel dettaglio, ricostruire le controdeduzioni formulate in risposta alle critiche tradizionalmente mosse alla tesi della
nullità.
La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull'erroneo presupposto che
l'annullamento dell'aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo. Sennonché ogni vizio
relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, di minore
gravità, che determinano l'annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase
esecutiva e funzionale. Possono qualificarsi sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano
www.neldiritto.it
Ufficio Relazioni Esterne
Tel. 393/9724784
info@neldiritto.it
www.neldirittoeditore.it