R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

B3) Orientamento che valorizza il rapporto di conseguenzialità fra aggiudicazione e contratto: si tratta di un rapporto
assimilabile al collegamento negoziale fra contratti di diritto privato, assoggettato alla regola simul stabunt simul cadent,
trattandosi di atti inscindibilmente connessi tra una pluralità di atti collocati nello spazio di una vicenda sostanzialmente
unitaria. Cosicché, dall’annullamento dell’aggiudicazione discende la caducazione automatica del contratto (Cons. Stato,
nn. 2332/2003; 2992/2003; 4295/2006): l’annullamento dell’aggiudicazione segna, in via retroattiva, il venir meno di uno dei
presupposti di efficacia del contratto, che resta, pertanto, definitivamente privato dei suoi effetti giuridici, ovvero inficiato da
inefficacia assoluta.
Conseguenze sul piano processuale:
- non necessità di una pronuncia costitutiva, bensì natura dichiarativa della pronuncia caducatoria;
- inefficacia assoluta rilevabile da chiunque vi abbia interesse, quale effetto meccanico conseguente all’annullamento
dell’aggiudicazione;
- giurisdizione dello stesso GA che, in sede di annullamento dell’aggiudicazione, dà atto della caducazione del contratto, in
forza dell’automatismo di cui si è detto, anche in assenza di sollecitazioni di parte in ordine alla declaratoria di caducazione
del contratto.
Tale tesi pare, ad oggi, suffragata dal disposto di cui all’art. 246, Codice dei Contratti Pubblici, secondo cui “la
sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del
danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Promuovendo una lettura a contrario di tale norma, i sostenitori
della posizione da ultimo riportata hanno qualificato tale previsione come eccezione alla regola generale, integrata proprio dalla
caducazione automatica, concepita dal legislatore unicamente a fronte di procedure relative a infrastrutture e insediamenti
produttivi.
4. Il recente intervento di Cass., Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e di Cons. Stato, 28 marz0 2008, n. 1328.
Le Sezioni Unite di Cassazione sono di recente intervenute sulle vicende del contratto stipulato tra PA appaltante e
aggiudicatario in conseguenza dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione, prendendo posizione, in
particolare, sul profilo della giurisdizione. Si tratta di una pronuncia che innova rispetto agli orientamenti sin qui espressi,
posto che, nell’individuare nel GO il giudice competente a conoscere delle sorti del contratto, le Sezioni Unite si
disinteressano del profilo dell’invalidità inficiante il contratto stesso, “recidendo” quel rapporto di logica consequenzialità
che, per anni, tanto la giurisprudenza quanto la dottrina hanno ritenuto legasse i profili processuali ai profili sostanziali della
questione in discorso.
In particolare, il Supremo Collegio ha osservato che - anche per effetto delle importanti statuizioni contenute nella nota
sentenza n. 204/2004, con cui la Corte costituzionale ha richiesto l’inerenza della controversia all’esercizio del potere perché la
stessa possa essere attratta alla giurisdizione anche esclusiva del G.A. - occorre ritenere che solo il contenzioso concernente la
fase pubblicistica dell’attività negoziale della P.A. possa essere portato al vaglio del giudice amministrativo.
Osserva, invero, il giudice della giurisdizione che la fase della formazione della volontà negoziale della P.A., nonché di scelta
del contraente privato, non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di
poteri discrezionali e vincolati. La sequenza prende normalmente avvio con la determinazione di contrarre e si conclude
(nell’appalto di opere o servizi, che qui interessa) con il provvedimento di aggiudicazione, che individua il contraente privato,
perciò costituendo l’ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica, del resto evidenziato dalla stessa
formulazione letterale dei ricordati artt. 6 e 7 lett. a) della legge 205 del 2000, laddove limita l’ambito della giurisdizione
esclusiva alle sole “procedure di affidamento di appalti, ..”.
In questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro
delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, i
contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del
carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi e di obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicché è
proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni,
quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e ss. c.c. Ne
deriva, perciò, che alla giurisdizione del GO sia attratta non soltanto la positiva disciplina sui requisiti (artt. 1325 e ss.) e sugli
effetti (artt. 1372 e ss.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del
contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.
La giurisdizione esclusiva del GA non è nel caso invocabile neppure per il fatto che tale inefficacia è stata considerata una
conseguenza necessaria dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione. Anzitutto, perché vige nell’ordinamento
processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe
normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame. E, quindi, perchè valutare l’incidenza dell’annullamento
dell’atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto privatistico, che ad esso consegue, costituisce una questione di
merito relativa alla verifica della validità e della perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno
alla ricorrenza o meno delle condiciones juris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonché, sul perdurare degli
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