R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

direttamente la validità del negozio giuridico ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, impossibilità,
verificazione della condizione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono
proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusone del contratto (come quelle relative all'esistenza
dell'accordo). Non solo, ma l'efficacia retroattiva dell'annullamento giurisdizionale dell'atto impugnato impone di riferire
l'efficacia della statuizione demolitoria al momento genetico del rapporto, e cioè alla conclusione del negozio, e non alla
sua fase esecutiva, e cioè alla corretta attuazione delle obbligazioni od al funzionamento della causa (del tutto estranee agli
effetti della caducazione dell'aggiudicazione).
Quanto alla critica che individua nelle caratteristiche tipiche dell'azione di nullità (legittimazione estesa a tutti i
soggetti che hanno interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d'ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) la
ragione principalmente ostativa all'accoglimento della relativa tesi, si osserva che, anche prescindendo dal rilievo che le
conseguenze di fatto di una teoria (quand'anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza, i riferiti caratteri
dell'azione in questione vanno coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo. Quando, infatti, una
delle parti contrattuali manifesta e cristallizza il proprio consenso in un atto che riveste anche natura provvedimentale
(come nella fattispecie in esame), l'accertamento della sua illegalità ed il suo conseguente annullamento soggiacciono alle
regole tipiche del processo impugnatorio. Ne consegue che l'aggiudicazione deve essere impugnata nel prescritto termine
di decadenza e che, in difetto di tale tempestiva iniziativa giurisdizionale, resta preclusa la proponibilità dell'azione di
nullità. La natura provvedimentale dell'aggiudicazione impedisce, peraltro, al giudice di accertare d'ufficio la nullità del
contratto costituita dall'illegittimità del provvedimento finale della procedura di selezione del contraente (risolvendosi
l'esercizio di quel potere nell'inammissibile sindacato ufficioso della legittimità di un atto amministrativo). La
legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l'aggiudicazione, quali
unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell'atto invalidante, alla declaratoria
della relativa invalidità.
Né varrebbe obiettare che le limitazioni appena segnalate finiscono per snaturare l'azione di nullità e configgono con gli
interessi ad essa sottesi, atteso che le pertinenti esigenze di tutela di interessi indisponibili vanno coordinate con quelle,
altrettanto rilevanti, di stabilità degli atti amministrativi e di certezza dei relativi rapporti giuridici. Ne consegue che la
riferita, necessaria pregiudizialità dell'annullamento dell'aggiudicazione, ai fini della dichiarazione della nullità del contratto
su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze di rispetto delle regole del giudizio
amministrativo impugnatorio e che, di contro, l'applicazione alla fattispecie in esame dell'intera disciplina civilistica
dell'azione di nullità si risolverebbe nella inammissibile disapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti
interessi pubblici, alla tutela giurisdizionale degli interessi lesi da provvedimenti amministrativi (tale essendo, oltre che un
atto negoziale, l'aggiudicazione).
B2) Posizione intermedia: inefficacia relativa del contratto. Il contratto è valido inter partes ed è caducabile solo su
iniziativa del contraente pretermesso (ricorrente) una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. La caducazione
dell’aggiudicazione non è opponibile al privato contraente di buona fede, per effetto dell’applicazione analogica degli artt. 23
e 25 c.c., dettati in tema di associazioni e fondazioni, in forza dei quali sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede
in conseguenza di atti esecutivi della deliberazione a contrarre dell’ente, poi annullata (Cons. Stato, n. 6666/2003). Si tratta di
un orientamento ispirato, essenzialmente, dalla tutela del terzo di buona fede e della certezza dei rapporti giuridici.
In termini, di recente, TRGA, sez. Bolzano, 8 gennaio 2007, n. 5, secondo cui l’annullamento in sede giurisdizionale
dell’aggiudicazione della gara comporta l’inefficacia successiva del contratto di appalto medio tempore stipulato.
L’inefficacia successiva, al pari della nullità successiva, agisce retroattivamente ma, differentemente dalla seconda, incontra il
duplice limite delle situazioni soggettive che si siano già consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far dichiarare
l’inefficacia (arg. ex. artt. 1452, 1458, co. 2, 1467 e 2901 c.c.) e delle prestazioni già eseguite nei negozi di durata. Essa deve
formare oggetto di mera declaratoria da parte dello stesso giudice che pronuncia la sentenza costitutiva di demolizione
dell’atto gravato (coerentemente alla pienezza di giurisdizione che il legislatore del 1998 e del 2000 ha voluto riconoscere al
plesso giurisdizionale amministrativo), e non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite.
Conseguenze sul piano processuale:
- giurisdizione del GA che, tuttavia, ha solo il potere di accertare incidenter tantum la sopravvenuta inefficacia del vincolo
contrattuale, mentre la pronuncia dichiarativa, con forza di giudicato, di inefficacia del contratto spetta al GO.
Critiche:
- dubbia l’applicazione analogica degli artt. 23 e 23 cod. civ. agli atti della PA, autorità di diritto pubblico, e, più in generale,
dubbia l’ammissibilità di una causa di inefficacia relativa non prevista dall’ordinamento;
- altrettanto incerta la qualificabilità del contraente, vincitore illegittimo, come “terzo” di buona fede. Tale rilievo critico si
fonda su tre ordini di considerazioni:
• il vizio che inficia l’aggiudicazione concerne un procedimento aperto al quale lo stesso contraente ha partecipato;
• la stipulazione di un contratto, quando ancora non sia decorso il termine per l’impugnazione degli atti di gara, comporta
assunzione del rischio circa gli effetti del giudizio, eventualmente instaurato, sulla stipulazione;
• possibilità che l’illegittimità dell’aggiudicazione sia connessa ad un vizio provocato dallo stesso contraente, il quale abbia
partecipato vittoriosamente alla procedura senza averne i requisiti.
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