R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

La mancata previsione del funzionamento della translatio con riguardo al caso in cui ad essere declinata sia
la giurisdizione, anziché l’incompetenza non sarebbe peraltro casuale, ma il frutto di una precisa scelta del
legislatore.
Invero - si è osservato- la previsione di cui all’art. 50 c.p.c. si giustifica in considerazione della minore
gravità del vizio di incompetenza, che quindi consente la riassunzione della causa dinanzi ad altro giudice,
con conservazione degli effetti processuali; il difetto di giurisdizione, viceversa, incide sulla stessa
ammissibilità della domanda.
Infine, l’impossibilità della trasmigrazione del giudizio da un giudice ordinario a uno speciale troverebbe
fondamento nella eterogeneità delle situazioni giuridiche tutelate davanti ai due giudici.
La riassunzione è consentita solo nel caso previsto dall’art. 367 c.p.c. (a latere)
Ancor più nel dettaglio, per diffuso orientamento 80, in caso di domanda proposta innanzi ad un giudice
privo di giurisdizione, non è possibile la riassunzione dinanzi al giudice - amministrativo o speciale -
fornito di tale giurisdizione; è viceversa possibile la riassunzione se il giudice fornito di giurisdizione è il
giudice ordinario.
A tale esito in giurisprudenza si è pervenuti osservando che, ferma l’inapplicabilità, nel caso di difetto di
giurisdizione, dell' art. 50 c.p.c., riferibile solo alla materia della competenza, l'art. 367 dello stesso codice
consente la riassunzione del processo, a seguito del regolamento di giurisdizione, solo quando la Corte di
cassazione dichiari la giurisdizione del giudice ordinario.
Per vero, già prima che intervenissero le Sezioni unite con sentenza n. 4109/2007 e la Corte costituzionale
con pronuncia n. 77/2007, non erano mancate decisioni di segno contrario, volte ad ammettere la translatio e
la conseguente conservazione degli effetti degli atti compiuti innanzi al giudice sfornito di giurisdizione 81.
Si era trattato, tuttavia, di decisioni isolate, intervenute senza affrontato il problema in consapevole
contrasto con l'esistente consolidata giurisprudenza e comunque prive di successiva conferma.
Le posizioni dottrinali (a latere)
Anche in dottrina ha a lungo prevalso un atteggiamento contrario all’estensione, all’ipotesi di difetto di
giurisdizione, dell’art. 50 c.p.c., ritenuta applicabile al solo caso della declinatoria di competenza; si è
sostenuto, peraltro, che l'effetto impeditivo della decadenza non può derivare dalla proposizione della
domanda giudiziale innanzi a qualsiasi giudice, presupponendo viceversa la valida instaurazione del
processo davanti al giudice fornito di giurisdizione.
Non era per vero mancata un’opzione di segno contrario che, muovendo dal principio chiovendiano per il
quale il processo deve tendere ad una sentenza di merito (non ad una pronuncia purchessia), aveva posto
in risalto come - anche con riguardo ai rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale - dovesse essere
assicurata, unitamente alla conservazione degli effetti della domanda proposta innanzi al giudice privo di
giurisdizione, la trasmigrabilità della causa al giudice che ne sia fornito.
A favore della introduzione della translatio iudicii si è addotta l’esigenza di evitare che la declaratoria di
difetto di giurisdizione del giudice ordinario possa dare luogo, essendo intanto maturato il termine
decadenziale per la proposizione del ricorso davanti al giudice speciale, alla definitiva stabilità dell'atto
impugnato.
Sono state anche poste in evidenza le non poche incertezza giurisprudenziali sugli esatti limiti del riparto
in determinate materie; sicché, non essendo possibile prevedere il futuro definitivo approdo su ogni
singolo tema, risulta assai frequente incorrere in individuazioni del giudice che si rivelano infine errate. In
tali casi –si è osservato- lascia davvero insoddisfatti la circostanza che non solo è necessaria la
proposizione di una nuova azione davanti al giudice fornito di giurisdizione, ma soprattutto che dinanzi a
questo vadano disperse le acquisizioni processuali nel frattempo ottenute e addirittura la tempestività
dell’azione 82.
80 Cass., sez. un., n. 7 03 9/2 00 6; Cass. , sez. un. , n. 19218/2003; Cass., sez. un., n. 17934/2003; Cass., sez. un., n. 8089/2002;
Cass., sez. un., n. 7099/2002; Cass., sez. un., n. 6041/2002; Cass., sez. un., n. 2091/2002; Cass., sez. un., n. 14266/2001; Cass.,,
sez. un., n. 1146/2000; Cass., sez. un., n. 1166/94; Cass., sez. un., n. 10998/93.
81 Cass., n. 88/2001; Cass., n. 1496/2002; Cass., n. 5357/1987.
82 PELLEGRINO, Translatio e pregiudiziale: la ricerca dell’effettività, in www.giutizia-amministrativa.it
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