R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

Corte di Cassazione e dalla dottrina maggioritarie.
Più nel dettaglio, alla stregua di un primo orientamento, l'annullamento dell'aggiudicazione comporterebbe l'annullabilità
relativa ex art. 1441 c.c. del contratto di appalto; si tratta di un indirizzo massicciamente seguito dalla giurisprudenza del
Giudice ordinario, ma anche talvolta dalla giurisprudenza amministrativa (Cass. 17 novembre 2000, n. 14901; Cass. 8 maggio
1996, n. 4269, Cass. 28 marzo 1996, n. 2842; Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2002, n. 570; T.A.R. Puglia, Lecce, 28 febbraio
2001, n. 746).
La tesi muove dal rilievo secondo cui gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica, che precedono la
stipulazione dei contratti jure privatorum, "non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell'ente
pubblico, sicché i loro vizi, traducendosi in vizi attinenti a tale capacità e a tale volontà, non possono che comportare
l'annullabilità del contratto, deducibile, in via di azione o di eccezione, soltanto da detto ente" (Cass. 8 maggio 1996, n.
4269). Detto diversamente, il procedimento ad evidenza pubblica ha la funzione di salvaguardare la corretta formazione del
consenso da parte della pubblica amministrazione, garantendo che essa scelga il contraente migliore tra tutti i partecipanti
alla procedura concorsuale; le relative norme sono, pertanto, dettate esclusivamente a tutela dell'interesse
dell'amministrazione. I sostenitori della tesi dell'annullabilità, conforme all'interesse dell'Amministrazione, ritengono che tale
soluzione sia quella più idonea ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici, atteso che, diversamente, aderendo
all'orientamento della nullità assoluta, qualunque terzo escluso dall'aggiudicazione potrebbe far valere, anche a distanza di
tempo, l'invalidità radicale del contratto, travolgendone gli effetti.
Ferma restando la tesi dell'annullabilità, dottrina e giurisprudenza ne hanno individuato un diverso fondamento: si è parlato
ora di vizio del consenso per errore essenziale e riconoscibile sulla qualità di legittimo aggiudicatario dell'altro contraente
(artt. 1428 e 1429, n. 3 c.c.), ora di annullabilità ex articolo 1425, primo comma, c.c., per una sorta di incapacità a contrattare
dell'amministrazione ove sia caducata la delibera di contrattare , ora ancora di annullabilità per difetto di legittimazione
negoziale della pubblica amministrazione intesa come ipotesi concreta di incapacità rispetto allo specifico negozio, a fronte
di una generale capacità giuridica e di agire del soggetto. E' stato, tuttavia, sottolineato da attenta dottrina che non tutte le
fattispecie decise dalla Cassazione riguardano casi di precedente annullamento dell'aggiudicazione, sicché si è per certi versi
dubitato che l'effettivo decisum abbia negato l'effetto di travolgimento del contratto scaturente dall'annullamento
giurisdizionale dell'aggiudicazione. In senso critico, si è osservato: a) le norme sull'evidenza pubblica non sono poste solo
nell'interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e
concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni; b) la riserva alla sola pubblica amministrazione della legittimazione
a domandare l'annullamento del contratto impedisce una tutela satisfattiva e piena dell'impresa ricorrente che ha ottenuto
l'annullamento dell'aggiudicazione; c) l'ascrizione dell'annullamento dell'aggiudicazione alle categorie dell'incapacità di
contrattare (art. 1425) o dei vizi del consenso (art. 1427 c.c.) risulta sprovvista di sufficienti riscontri positivi e di sicure
indicazioni argomentative non chiarendosi i caratteri costituivi della presunta incapacità legale dell'amministrazione e non
precisandosi il tipo di vizio della volontà nella specie riscontrato.
Conseguenze sul piano processuale:
- legittimazione attiva della sola PA all’impugnazione del contratto, posto che, ai sensi dell’ (art. 1441 c.c., l’annullamento
può essere domandato solo da chi vi abbia interesse;
- termine prescrizionale di cinque anni;
- natura costitutiva della pronuncia di annullamento del contratto;
- giurisdizione del GO sulla domanda di annullamento del contratto, venendo in rilievo fattispecie privatistiche generatrici
di posizioni di diritto soggettivo perfetto.
Critiche:
- riconoscimento alla PA di una posizione di privilegio, essendo l’unica legittimata ad agire per l’annullamento del contratto;
soluzione, peraltro, incoerente, posto che si legittima ad agire il soggetto al quale, in genere, si imputa la commissione delle
illegittimità procedimentali e non anche chi le subisce, ovvero il contraente;
- necessità di una diversa valutazione delle finalità sottese alla disciplina pubblicistica di selezione del contraente (tanto più
quella di derivazione comunitaria), in quanto volta a presidiare non già l’interesse della P.A. alla stipula del contratto più
conveniente, ma quello a che sia assicurato il dispiegarsi dei meccanismi concorrenziali nell’importante settore delle
commesse pubbliche;
- conseguente riconoscimento anche dell’interesse dei soggetti partecipanti alla procedura, da garantire attraverso il
riconoscimento della loro legittimazione all’impugnativa del contratto, pena la violazione dei principi di effettività e
satisfattività della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della PA (artt. 24 e 113 Cost.);
- frantumazione della giurisdizione, essendo il GA abilitato a conoscere del ricorso caducatorio, il GO della domanda di
annullamento del contratto. Esito, questo, reputato peraltro non agevolmente armonizzabile con l’effetto di
concentrazione processuale voluto dal legislatore della legge n. 205/2000 (e ora del D. Lgs. n. 163/2006) ed attuato con la
previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del GA nel settore degli appalti pubblici.
- inapplicabilità, di fatto, della previsione di cui all’art. 7, legge Tar (come modificato dall’art. 7 legge 205/00), posto che il
fatto storico della stipulazione è considerato ostativo alla tutela risarcitoria in forma specifica, che la norma in discorso
concentra presso il GA, in uno con la tutela caducatoria.
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