R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

Nel primo caso il giudizio è concentrato in capo ad un unico giudice per i profili sia risarcitori che
impugnatori; nel secondo si assiste alla dislocazione presso due giudici del giudizio sull’annullamento
dell’atto e di quello sul risarcimento del danno cagionato dall’atto medesimo 3.
L’esposta impostazione ricostruttiva si è prestata a consistenti rilievi critici che ne hanno evidenziato la fragilità sul piano dei
presupposti teorici che ne fanno da sfondo, ma anche gli inaccettabili inconvenienti di tipo applicativo.
Sul primo versante, l’assunto teorico sul quale la Suprema Corte fa leva per dedurre la “competenza giurisdizionale” del giudice
ordinario sul contenzioso risarcitorio non concernente le materie attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è
dunque quello afferente la natura di diritto soggettivo ascrivibile alla posizione di chi, ingiustamente danneggiato
dall’Amministrazione, pretende il ristoro. Le Sezioni unite ritengono, quindi, che quello al risarcimento del danno sia diritto
distinto dalla posizione giuridica soggettiva lesa dal fatto illecito causativo del danno ingiusto; nel dettaglio, procedono ad una
scissione concettuale tra situazione vulnerata e meccanismo rimediale dall’ordinamento approntato per quella violazione, assurto
ad oggetto di nuova e distinta posizione giuridica sostanziale, qualificata di diritto soggettivo ed in quanto tale assoggettata alla
cognizione del giudice ordinario in applicazione del consueto canone di demarcazione dei terreni giurisdizionali propri del giudice
ordinario e di quello amministrativo 4. L’impostazione si è prestata a non poche obiezioni.
Già sul piano ricostruttivo, infatti, si è rimarcata l’inattitudine di una pretesa dal carattere spiccatamente strumentale e rimediale,
quale quella avente ad oggetto il risarcimento del danno per lesione di altra posizione soggettiva, ad orientare la ricerca del
giudice 5. La questione assume una particolare importanza anche in una prospettiva di più ampio respiro, attenta alla verifica della
compatibilità costituzionale delle ricostruzioni giurisprudenziali o delle opzioni legislative in punto di giurisdizione.
Non si trascuri, a tale proposito, che, per dettato costituzionale, “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa
hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi”, oltre che, in particolari
materie, “dei diritti soggettivi” (art. 103, co. 1 o). Non vi è dubbio, quindi, che la Carta fondamentale abbia inteso ascrivere rilievo,
in sede di individuazione dell’ambito di giurisdizione proprio dei giudici amministrativi, alla posizione sostanziale che, in quanto
incisa dall’azione dell’amministrazione, abbisogna di tutela, sia essa di interesse legittimo ovvero, in taluni casi espressamente
indicati dalla legge, di diritto soggettivo; alla normale demarcazione della giurisdizione amministrativa deve procedersi, quindi,
avendo riguardo alla consistenza della posizione soggettiva che, contrapponendosi alla condotta amministrativa, abbisogna di
tutela, non già facendo riferimento alla natura del rimedio che, a lesione ormai intervenuta, si intende sperimentare.
Sempre sul piano teorico, peraltro, la ricostruzione seguita dalla Sezioni unite non ha convinto anche per la sua sostanziale
idoneità a riproporre, quale criterio di risoluzione delle questioni di giurisdizione, la teoria del petitum, in distonia, quindi, rispetto al
tradizionale indirizzo volto ad utilizzare quello della causa petendi.
A fronte di un medesimo atto e di un medesimo vizio il giudice finirebbe invero per essere quello ordinario o quello
amministrativo a seconda che si chieda il risarcimento del danno ovvero l’annullamento del provvedimento” 6.
Non meno penetranti sono risultate le obiezioni mosse all’impianto ricostruttivo fornito dalla Cassazione con l’intento di
rimarcarne le non convincenti implicazioni di tipo applicativo. Si tratta di inconvenienti innescati dall’operare congiunto della
ritenuta giurisdizione del giudice ordinario e della sostenuta abolizione della pregiudiziale amministrativa.
Giova tenere conto di quanto al riguardo sostenuto dalle Sezioni unite ad avviso delle quali “rispetto al giudizio che, nei termini
suindicati, può svolgersi davanti al giudice ordinario, non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di
annullamento.
Questa è stata infatti in passato costantemente affermata per l’evidente ragione che solo in tal modo si perveniva all’emersione del
diritto soggettivo, e quindi all’accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., riservata ai soli diritti soggettivi, e non può quindi
trovare conferma alla stregua del nuovo orientamento, che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario riferimento alla
lesione di un diritto soggettivo”.
La ritenuta autonomia delle azioni, in uno alla riconosciuta possibilità di una dislocazione delle stesse innanzi a giudici diversi e nel
contesto di percorsi processuali tra loro paralleli ed in alcun modo comunicanti, è apparsa idonea ad innescare inconvenienti
pratici di ardua accettabilità, prontamente rimarcati nel dibattito dottrinale.
Si è così prospettato il rischio che il giudice ordinario ed il giudice amministrativo opinino diversamente relativamente
all’illegittimità dell’atto e che, ad esempio, il giudice ordinario riconosca il risarcimento del danno da atto amministrativo reputato
legittimo dal giudice amministrativo e quindi permanentemente operante come criterio destinato ad orientare la condotta
dell’Amministrazione.
Il sistema delineato dalle Sezioni unite di Cassazione, quindi, non risultava particolarmente convincente,
oltre che per la non unanime condivisione delle coordinate teoriche sulle quali dichiaratamente poggiava,
anche in considerazione delle difficoltà di tipo applicativo destinato a suscitare, almeno in parte innescate
dal permanere, al di fuori delle materie attratte nella sfera della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, di una doppia giurisdizione.
3 CARINGELLA-R. GAROFOLI, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, in www.giust.it
4 CARANTA, Attività amministrativa ed illecito aquiliano. La responsabilità della P.A. dopo la l 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2001, 37.
5 GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi legittimi è «in coltivazione», in Cons. Stato, 1999, II, 1599; P. CIRILLO, La tutela in via arbitrale delle
conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, in Giustizia-amministrativa.it
6 R. CARANTA, op. cit., 40.
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Le critiche
Non convince la
scissione tra
interesse leso e
diritto al ristoro
L’art. 103 Cost.
rimette al G.A. la
“tutela” degli
interessi
Sembra riproporsi
il criterio del
petitum