R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

Ad avviso delle Sezioni unite, invero, la trasmigrabilità della causa dal giudice ordinario al giudice speciale,
e viceversa, non richiede necessariamente la pronuncia delle Sezioni Unite sulla questione di giurisdizione,
ma è resa possibile anche nel caso di sentenza del giudice di merito, che abbia declinato la giurisdizione.
Seppure la sentenza del giudice di merito - sia esso ordinario che amministrativo, tributario o contabile
declinatoria della giurisdizione, a differenza di quella delle Sezioni Unite della Cassazione, non imponga, al
giudice del quale è stata affermata la giurisdizione, di adeguarsi a tale pronuncia, onde il giudice ad quem,
innanzi al quale la causa fosse riassunta, potrebbe a sua volta dichiarare il proprio difetto di giurisdizione,
occorre considerare che, in tal caso, alle parti, per la soluzione del conflitto negativo di giurisdizione, è
dato il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 362, co. 2, c.p.c., sicché il previsto meccanismo correttivo
della denunciata situazione di stallo, nel rispetto del principio che ogni giudice è giudice della propria
giurisdizione, consente, nella soluzione del conflitto, di pervenire alla decisione della questione di
giurisdizione con effetti vincolanti nei confronti del giudice dichiarato fornito di giurisdizione, innanzi al
quale è resa praticabile la translatio iudicii.
L'apparente antinomia della suddetta conclusione con la disposizione dell'articolo 34, co. 1, legge 6
dicembre 1971, n. 1034, laddove si prevede l'annullamento senza rinvio della decisione del tribunale
amministrativo regionale da parte del Consiglio di Stato quando l'organo di secondo grado riconosca il
difetto di giurisdizione del giudice di primo grado, si compone – ad avviso delle sezioni unite- nel rilievo
che il difetto di giurisdizione considerato dalla norma concerne anch'esso le sole ipotesi in cui non è
configurabile una prosecuzione del processo né innanzi al giudice speciale, né innanzi al giudice ordinario,
in parallelo alla disposizione dell'art. 382, co. 3, c.p.c.
Le Sezioni unite forniscono così una nuova lettura dell’art. 34, co., della legge Tar
La norma, per la quale il Consiglio di Stato annulla senza rinvio la sentenza del giudice di primo grado ove
ritenga insussistente la giurisdizione amministrativa, è sempre stata intesa nel senso che l’annullamento
senza rinvio vada disposto sia quando il Consiglio di Stato ritiene sussistente la giurisdizione del giudice
ordinario o di un giudice speciale, sia quando ritiene che si versi in difetto assoluto di giurisdizione.
Secondo le Sezioni unite, invece, l’annullamento senza rinvio si può avere solo se il Consiglio di Stato
ravvisa difetto assoluto di giurisdizione (o improponibilità assoluta della domanda),; ove, viceversa, ritenga
che la giurisdizione è del giudice ordinario o di altro giudice speciale, deve annullare con rinvio a detto
giudice, innanzi al quale si realizza quindi la translatio iudicii.
Vero è che il giudice indicato dal Consiglio di Stato come fornito di giurisdizione non è vincolato dalla
decisione, e potrebbe quindi anch’esso declinare la propria giurisdizione (dando luogo al conflitto negativo
di giurisdizione); vero è anche che in tal caso è esperibile in ogni tempo il ricorso per cassazione ex art. 362
c.p.c.
3. Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77.
Dopo le Sezioni unite anche la Consulta interviene sul tema con sentenza 12 marzo 2007, n. 77, con la
quale dichiara costituzionalmente illegittimo l'art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei
tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali,
prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di
giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.
Le critiche all’impostazione seguita da Cass., Sez. un., 4109/2007 (a latere)
La Corte, pur manifestando considerazione per la soluzione adottata dalle Sezioni Unite, ritiene di
dissentire sulla sua praticabilità a diritto vigente.
Ad avviso dei Giudici costituzionali, l'espressa previsione della translatio con esplicito ed esclusivo riferimento alla
«competenza» non altro può significare se non divieto di applicare alla giurisdizione quanto previsto, esplicitamente ed
esclusivamente, per la competenza.
La riassunzione non assicura la conservazione degli effetti della domanda (a latere)
Ciò posto, la Consulta ancora osserva che va distinto il problema della trasmigrabilità del processo ad altro
giudice fornito di giurisdizione con quello della conservazione, a seguito della declinatoria della
giurisdizione, degli effetti prodotti dalla domanda proposta davanti ad un giudice privo di giurisdizione.
Invero –osserva la Consulta- l'esistenza nel codice di procedura civile di una norma che disciplina in
generale l'istituto della riassunzione della causa (art. 125 disp. att.) non implica di per sé che la domanda
proposta in riassunzione conservi gli effetti prodotti da quella originaria.
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