R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,

C) LA TRANSLATIO JUDICII
SOMMARIO. 1. La posizione della giurisprudenza prima di Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e
Corte cost.,12 marzo 2007, n. 77. 2. Interviene Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109. 3. Corte cost. 12
marzo 2007, n. 77. 4. Gli scenari dopo le due decisioni e le prime applicazioni pretorie. 5. L’intervento del
legislatore: le indicazioni emerse.
1. La posizione della giurisprudenza prima di Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e Corte
cost.,12 marzo 2007, n. 77.
Con due importantissime e innovative pronunce della Sezioni unite di Cassazione (22 febbraio 2007, n.
4109) e della Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77), la giurisprudenza, in rottura rispetto ad un
orientamento ampiamente seguito in passato, ha preso posizione sul tema della translatio iudicii.
Pur seguendo percorsi argomentativi e ricostruttivi del sistema processuale vigente in parte divergenti,
hanno sostenuto l’immanenza nell’ordinamento del principio secondo cui, allorquando un giudice declina
la giurisdizione affermando la sussistenza di quella di altro giudice, il processo può proseguire innanzi al
giudice fornito di giurisdizione, rimanendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta
innanzi al giudice privo di giurisdizione.
L’art. 50 c.p.c. (a latere)
Per un inquadramento del tema, si consideri che l’ art. 50 c.p.c. prevede che, in caso di sentenza che abbia
pronunciato sulla competenza, il processo possa essere riassunto, entro il termine previsto dalla decisione
o, in mancanza, entro sei mesi dalla comunicazione decisione.
Si tratta della cd. translatio iudicii, che il legislatore del 1940 ha previsto espressamente con riferimento ai
soli giudizi sulla competenza.
Ciò posto, il problema, da tempo al centro di un importante dibattito dottrinale, è quello riguardante
l’applicabilità della regola sulla trasmigrabilità del processo anche al caso di pronunce sulla giurisdizione 78.
La questione assume particolare delicatezza se solo si considera il rischi che, a seguito del defatigante
“palleggio di giudizi”, il ricorrente si trovi azzerate le risultanze istruttorie nel frattempo faticosamente
acquisite; o addirittura irrimediabilmente decaduto dalla possibilità di attivare gli strumenti di tutela, per
intervenuta decorrenza dei termini (si pensi all’azione possessoria innanzi al g.o. o alla generale azione
impugnatoria di legittimità innanzi al g.a.).
Il rischio è quindi che il privato, per effetto di una non corretta individuazione del giudice (peraltro non
sempre a lui addebitabile, attese le consistenti incertezze che connotano il sistema di riparto), vada
incontro, dinanzi al giudice ridivenuto titolare del potere giurisdizionale, ad una pronuncia di irricevibilità
per tardività dell’azione.
In proposito il codice di rito prevede che le questioni di giurisdizione possano essere decise dalla
Cassazione, in via preventiva, mediante lo strumento del regolamento di giurisdizione, proponibile, ai sensi
dell’art. 41 c.p.c., solo nel caso in cui la controversia non sia stata decisa nel merito, oppure in sede di
ricorso ordinario ex art. 360, n. 1) c.p.c.
La tesi ostile alla translatio in caso di pronunce sulla giurisdizione (a latere)
A sostegno della tesi ostile all’estensione della translatio alle ipotesi di pronunce sulla giurisdizione si è
quindi addotto un argomento testuale, osservandosi che la trasmigrabilità della causa da una giurisdizione
ad un’altra sarebbe esclusa dallo stesso legislatore, laddove non ha introdotto, con riferimento al caso in
questione, una disposizione simile a quella di cui all’art. 50 c.p.c. 79
78 ORIANI, Sulla translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa), in Foro It., 2004, V, 9 e ss.
79 Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7039.
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