der_gemeinderat_Ausgabe_April_2017

Finanzierung
Wirtschaft & Finanzen
Foto: Wohlrab/Fotolia
von der Art der Gründung ist die öffentliche
Verwaltung bei der Auswahl des privaten
Partners nicht frei. Zwar gibt es derzeit
kein spezifisches Regelwerk für die Gründung
einer IÖPP. Unterliegt jedoch die zu
übertragende Aufgabe dem Anwendungsbereich
besonderer Verfahrensvorschriften
wie etwa dem Vergaberecht, so hat sich
auch das Verfahren für die Auswahl des
Partners hiernach zu richten.
Aber auch außerhalb besonderer Verfahrensvorschriften
hat die öffentliche Verwaltung
im Bereich der öffentlichen Aufträge
den Gleichbehandlungsgrundsatz
und dessen Ausprägungen wie das Verbot
der Diskriminierung und das Transparenzgebot
zu beachten. Für ein faires Auswahlverfahren
sind geeignete Eignungs- und
Zuschlagskriterien aufzustellen und den
Bewerbern mitzuteilen. Grundlage von
Verfahren und Auswahlentscheidung sind
ausschließlich diese Kriterien.
Dabei ist zu beachten, dass der öffentliche
Auftraggeber sowohl einen privaten
Partner (Gesellschafterstellung) als auch
den öffentlichen Auftrag (z. B. Dienstleistung)
auszuschreiben hat. Nach Auffassung
der Kommission ist aber keine doppelte
Ausschreibung erforderlich. Eine Verbindung
der Auswahlverfahren kann etwa
dadurch geschehen, dass der private Partner
durch ein Verfahren ausgewählt wird,
dessen Gegenstand sowohl der öffentliche
Auftrag wie auch der Beitrag des privaten
Partners zu dessen Erfüllung ist.
FAIRE GESTALTUNG DER KOOPERATION
Selbstverständlich muss das Vertragswerk
einer IÖPP auf die gemeinsame Gesellschaft
und deren Tätigkeit zugeschnitten
sein. Aber auch die Kommission stellt
einige Anforderungen. So ist festzulegen,
was zu geschehen hat, wenn das gemeinsame
Unternehmen zukünftig keine
öffentlichen Aufträge erhält oder erteilte
Aufträge nicht verlängert werden. Insbesondere
der Gesellschaftsvertrag ist daher
so zu formulieren, dass ein zukünftiger
Wechsel des privaten Partners möglich ist.
Es gilt zu verhindern, dass über eine
gesellschaftsrechtliche Beteiligung für den
privaten Partner ein Ewigkeitsrecht für die
Erbringung des Auftrags entsteht. Zudem
darf eine IÖPP grundsätzlich nur innerhalb
der Grenzen ihres ursprünglichen
Gegenstands, das heißt des Auftrags, tätig
werden. Jede darüber hinausgehende Betätigung
kann grundsätzlich nicht ohne ein
weiteres Verfahren erfolgen.
Der öffentliche Auftraggeber hat bei der
Erstellung der Kriterien und der Vertragsentwürfe
für eine gemeinsame Gesellschaft
zudem die Vorgaben der für ihn einschlägigen
öffentlich-rechtlichen Regelungen,
beispielsweise der Gemeindeordnung,
zu beachten. Es empfiehlt sich daher, die
Verträge frühzeitig mit der Rechtsaufsicht
abzustimmen.
Wie jede wirtschaftliche Betätigung
birgt auch die Beteiligung an einer IÖPP
Risiken. Die Risiken sind abhängig von der
Tätigkeit und dem Geschäftsmodell. Die
Risiken sind zu analysieren und bei der
Erstellung der Kriterien und der Verträge
zu berücksichtigen. Es ist möglich, Risiken
auf den privaten Partner zu übertragen, da
dieser oft besser in der Lage ist, diese zu
beherrschen. Zu beachten ist dabei jedoch,
dass eine langfristig angelegte Kooperation
nur Erfolg haben kann, wenn die Kooperation
fair ausgestaltet ist.
Oliver K. Eifertinger / Matthias Brugger
Fernwärmeleitungen: Das
Konstrukt der IÖPP ist geeignet,
um öffentlichen Auftraggebern
und insbesondere
Kommunen die Aufnahme
einer wirtschaftlichen Betätigung
zu ermöglichen.
Institutionalisierte Öffentlich-Private Partnerschaft
Einstieg ins Geschäft
PRESTIGE MODULBAU FÜR KOMMUNEN
Nominiert...
DIE AUTOREN
Oliver K. Eifertinger ist als Rechtsanwalt
und Steuerberater Partner bei Becker,
Büttner, Held in München
(eifertinger@bbh-online.de)
Matthias Brugger ist Rechtsanwalt bei
diesem Unternehmen
Im Rahmen einer Institutionalisierten Öffentlich-Privaten Partnerschaft können
Kommunen sich wirtschaftlich betätigen. Zugleich können sie mit der Unterstützung
des privaten Partners Know-how aufbauen. Das Vertragswerk muss auf
die gemeinsame Gesellschaft und deren Tätigkeit genau zugeschnitten sein.
Im Bereich des Netzbetriebs der örtlichen
Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze
und in anderen Bereichen
der kommunalen Infrastruktur wie zum
Beispiel der Fernwärmeversorgung liest
man immer wieder den Begriff der Institutionalisierten
Öffentlich-Privaten Partnerschaft
(IÖPP). Sie ist oft der erste Schritt
eines öffentlichen Auftraggebers und insbesondere
einer Kommune zum Einstieg in
eine wirtschaftliche Betätigung.
Die Europäische Kommission versteht
unter dem Begriff der IÖPP eine Zusammenarbeit
zwischen öffentlichen und
privaten Beteiligten, bei der gemischtwirtschaftliche
Unternehmen gegründet
werden, um öffentliche Aufträge durchzuführen.
Der private Partner wird hierbei
nicht nur als reiner Kapitalgeber benötigt,
sondern aufgrund seines Know-hows in
die Ausführung der auf das gemeinsame
Unternehmen übertragenen Aufgaben eingebunden.
Der übliche Weg besteht in der gemeinsamen
Gründung eines Unternehmens.
Möglich ist aber auch die nachträgliche Beteiligung
eines privaten Partners an einem
bestehenden Unternehmen. Unabhängig
Innovative
Schulen
Flexible
Kindergär
ten
Hochwertige Containergebäude für schnelle Raumlösungen
KAUF/MIETE · MODULGEBÄUDE AUS VORBESITZ · 60 % UNTER NP
Repräsentative
Gebäude
für Verwaltung
und Bildung
Prestige
Modulbau
ELBE A
…für Nachhaltigkeit im
sozialen Wohnungsbau
Ein Tochterunternehmen der
K&S Gruppe
www.ks-unternehmensgruppe.de
0 2942 - 98800 · www.deu-bau.de
12 der gemeinderat 4/17
der gemeinderat 4/17
13