yorum-ilkeleri

Kemal Gözler, “Yorum Đlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, Ankara, 29.9.2012 18
Yine aslî nitelik ile arızî nitelik çatışırsa, bu çatışma arızî nitelik düzenlenerek, sınırlandırılarak
veya yasaklanarak çözümlenir. Sigara örneğinde, kapalı yerlerde yasaklanması
gereken sigara içilmesidir; çünkü arızî olan şey, sonradan ortaya çıkan şey
sigara içmedir.
“Sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesi eğer bir hukuk ilkesi ise, sigara içenlere
değil, içmeyenlere yer ayrılmasını öngören bir kanun, keza sigara içmemeyi yasaklayan
veya içmemeye izin veren bir kanun, bu prensibe aykırı oldukları için hukuka
aykırı kanunlardır.
Bu akıl yürütmenin pozitif bir temeli yoktur. Çünkü Anayasamızın bir yerinde
“Sıfat-ı arızada aslolan ademdir” diye bir hüküm geçmemektedir. Dolayısıyla bu ilkenin
pozitif bir temeli bulunmamaktadır. Pozitif hukuk açısından bakarsak, Anayasa
Mahkemesinin bir kanunu, “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesine dayanarak iptal
edemeyeceğini söyleyebiliriz. Bu nedenle “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” ilkesinin
bir pozitif hukuk ilkesi olmadığını, dolayısıyla kaçınılmaz olarak bir tabiî hukuk ilkesi
olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu ilkenin bir tabiî hukuk ilkesi olması, onun sübjektif
olduğu, kişiden kişiye değiştiği anlamına gelmez. Bu ilkeyi, biz icat etmedik.
Mecellenin 9’uncu maddesinde yazılı bulunan bu ilkeyi Ahmet Cevdet Paşa veya
Mecelle Komisyonunun diğer bir üyesi de icat etmedi. Zira bu ilkenin Đbn Nüceym’in
(ölümü 1563) El Eşbah’ında Arapça olarak “el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem
(مﺪﻌﻟا ﺔﺿرﺎﻌﻟا تﺎﻔﺼﻟا ﻲﻓ ﻞﺻﻷا)” 26 şeklinde ifade ettiği ilkenin karşılığı olduğu not edilmektedir 27 .
Ne var ki bu ilkeyi pek muhtemelen Đbn Nüceym de icat etmemiştir. Belki bu ilkeyi
daha eski Đslam fıkıh alimlerinden; onlar da muhtemelen Romalılardan ve belki eski
Yunanlılardan aldılar. Nihayet bu ilke tipik bir dikotomik ilkedir. Dolayısıyla bu ilke,
2500 yıllık insan aklının bir ürünüdür ve tamamıyla eşyanın tabiatı hakkında yapılan
gözlemler üzerine kurulu bir mantıksal çıkarımdır.
2. Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise Đstisnadır 28 (Asıl Olan Şey Kuraldır,
Arizî Olan Şey ise Đstisnadır)
Bir şeyin aslî niteliğinin varlığı genel kuraldır; ama aynı şeyin arizî niteliğinin ise
varlığı istisnadır. Bu ilke “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9) ilkesinin
mantıkî sonucudur. Yukarıda açıklandığı gibi bir şeyin aslî niteliğinin varlığı, arizî niteliğinin
ise yokluğu asıl olduğuna göre, aslî niteliğin var olması kaide, arizî niteliğinin
var olması ise istisnadır. Aslında bir şeyin arızî nitelik olması, bizatihi o şeyin is-
26. Đbn Nüceym, El Eşbah ve’n Nezair, Đstanbul, 1298, s.32’den nakleden Mustafa Yıldırım, Mecellenin
Külli Kaideleri, Đzmir, Đzmir Đlahiyat Fakültesi Yayınları, 2001, s.42. Keza Ahmet Şimşirgil ve Ekrem
Buğra Ekinci, Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle, Đstanbul, KTB Yayınları, 2008, s.96; Ali Haydar,
op. cit.,c.I, s.34.
27. Ali Haydar, op. cit.,c.I, s.34.