yorum-ilkeleri

Kemal Gözler, “Yorum Đlkeleri”, Kamu Hukukçuları Platformu Toplantısı, Ankara, 29.9.2012 52
5. Kendiliğinden Yasaklama Olmaz; Yasaklama Konulmalıdır
Hürriyet asıl, yasaklama istisna olduğuna göre, istisnanın olabilmesi için, bir kere
bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulması gerekir. Đnsanın hür olduğu varsayılabilir;
ama insanın bazı davranışlarının yasak olduğu varsayılamaz. Kendiliğinden yasaklama
olmaz. Karine yoluyla bir yasak çıkarılamaz. Zımnî olarak bir insan fiilinin yasak
olduğu söylenemez. Eğer bir davranışın yasaklanması arzu ediliyorsa bu yasağın ayrıca
ve açıkça konulması gerekir. Birtakım gerekliliklerden bahsedilerek yasak üretilemez.
Yasağın var olmak için konulmuş olmaya ihtiyacı vardır; ama hürriyetin var olmak
için konulmuş olmaya ihtiyacı yoktur; çünkü hürriyet asıldır. Yani bir kişinin belirli
konuda hür olabilmesi için ona bu hürriyetin kanunla verilmesine gerek yoktur.
Kişinin o konudaki serbest hareket etme gücü kanunla sınırlandırılmamış ise, kişi
hürdür. Hürriyetin kanuna ihtiyacı yoktur; ama yasaklamanın vardır.
Hürriyetin var olması için, anayasayla, kanunla tanınmasına gerek yoktur. Ama
anayasa veya kanun, belirli bir hürriyet için birtakım güvenceler getirebilir. Böyle bir
durumda bu hürriyete ilişkin yasaklama, bu hürriyete güvence getiren norm ile normlar
hiyerarşisinde aynı seviyede veya daha üst seviyede yer alan bir normla getirilebilir.
Yani anayasa ile güvence altına alınmış bir hürriyet kanunla yasaklanamaz; keza
kanunla güvence altına alınmış bir hürriyet yönetmelikle yasaklanamaz; yönetmelikle
güvence altına alınmış bir hürriyet bir bireysel idarî işlemle yasaklanamaz.
Bu açıdan baktığımızda başka ülkelerin anayasalarında olduğu gibi, 1982 Türk
Anayasasında da pek çok önemli düzenleme var. Bir kere anayasamız çeşitli hak ve
hürriyetler için özel güvenceler getirmiştir. Mesela “her ne sebeple olursa olsun kimse,
düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz” (m.15/2); “basın... sansür edilemez
(m.28/1); “süreli ve süresiz yayın önceden izin alma şartına bağlanamaz”
(m.29/1); “herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir” (m.33/1).
Đşte bu durumlarda söz konusu noktalarda kanunla bir sınırlama getirilemez. Diğer
yandan 1982 Anayasasının 13’üncü maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması
şartlarını ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Bu şartlardan biri de temel hak ve
hürriyetlerin kanunla sınırlanması şartıdır. Yani Türkiye’de temel hak ve hürriyetler
kanun altı bir normla, örneğin yönetmelikle sınırlanamaz.
Yine yukarıda gördüğümüz gibi “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir” 81 ilkesi uyarınca
hürriyetin varlığının değil, yasaklamanın varlığının ispat edilmesi gerekir. Yani belirli
bir davranışın yasak olduğunu iddia eden kişi bu iddiasını ispat etmelidir. Belirli
81. Ali Haydar, op. cit., c., s.104.