criança e consumo

A conclusão a que se chega ao abordar esses três dispositivos constitucionais
– artigo 5º, IX, artigo 170 e artigo 220 – é que, ao mesmo tempo
que a Constituição Federal garante a liberdade de expressão, ela impõe o
dever de respeito à dignidade do consumidor (e da criança consumidora
em especial) por força do artigo 5º, inciso XXXII. Verifica-se, ainda, que
existem garantias constitucionais que impõem limites específicos ao pleno
exercício da liberdade de expressão, no caso, a proteção da criança. A
leitura sistemática da Constituição Federal embasa tal argumento: 1) ao
inciso IV do artigo 5º contrapõe-se o inciso XXXII do mesmo artigo; 2) ao
caput do artigo 170 contrapõe-se o princípio fixado em seu inciso V; e 3)
à norma geral do artigo 220 contrapõe-se a regra específica do artigo 227.
Como compatibilizar tais dispositivos constitucionais na prática?
Qual é o limite para os casos concretos que envolvem os princípios da
defesa da liberdade de expressão e da proteção da criança? No fundo, a
pergunta é “Como aplicar a proporcionalidade?”.
DUAS PALAVRAS IMPORTANTES: A AUSENTE E A PRESENTE
Não resta dúvida de que a Constituição Federal garante a liberdade de
expressão em diversas formas. O caput do artigo 220 é pontual em relação
à liberdade de manifestação de pensamento, à criação, à expressão
e à informação, respeitado o que consta na Constituição como um todo.
Entendemos, entretanto, que a garantia de tais liberdades de expressão
não se estende à liberdade de se expressar comercialmente, encontrando
limites na própria legislação. Na já citada lista detalhada no caput do artigo
220 da Constituição Federal – manifestação de pensamento, criação,
expressão e informação – não consta a expressão liberdade de expressão
comercial. É importante ter clareza de que a manifestação publicitária
não tem como finalidade divulgar ideias, fatos ou questionar valores.
Não se trata de expressão meramente artística ou jornalística. O discurso
publicitário sempre tem como finalidade vender produtos, ou seja, é um
instrumento de estímulo ao consumo. Não tem um fim em si, mas um objetivo
mercantil. E, se a livre iniciativa (artigo 170, caput da Constituição
Federal) encontra limites nos diversos incisos do próprio artigo, inclusive
no que diz respeito à defesa do consumidor (V), qual é a fundamentação
jurídica para afirmar que a liberdade de expressão comercial não pode
encontrar limites fixados na legislação?
Além disso, a Constituição Federal, quando se refere à proteção da
criança, utiliza uma forte expressão: com absoluta prioridade (artigo 227,
caput). Esta, escrita na Constituição de forma explícita, fixa uma regra
clara: a proteção da criança é prioritária e impõe-se diante de outros direitos
previstos na própria Constituição. Não se trata aqui de um princípio
sujeito à composição com outros princípios constitucionais, mas de regra
constitucional vinculante. Não existe necessidade de pensar em como
trabalhar, no caso concreto, a ponderação entre os dois princípios, 13 mas
de antepor um princípio (liberdade de expressão) a uma regra constitucional
expressa (proteção da criança). Não existe choque entre princípio e
regra, devendo ser aplicada a regra constitucional vinculante: a proteção
da criança tem prioridade absoluta. Não é necessário ponderar. Porém,
mesmo àqueles que defendem tratar-se de dois princípios – liberdade de
expressão e proteção da criança –, a própria legislação oferece o instrumento
da ponderação: a absoluta prioridade da criança.
Por fim, são duas as palavras importantes: a que está ausente no texto
constitucional, pois a Constituição Federal não utiliza a palavra comercial
quando se refere à liberdade de expressão; e a que se encontra presente no
texto constitucional, uma vez que a Constituição Federal expressamente
utiliza a palavra prioridade quando trata da proteção da criança – e acrescenta,
ainda, o qualificativo absoluta. Diante do significado da ausência
de uma palavra e da presença de outra, não é difícil interpretar o texto
constitucional: proteger a criança contra o universo da publicidade não
é uma discussão de como decidir a partir de direitos que se sobrepõem,
mas como implementar, nas famílias, na sociedade e no poder público o
dever/poder de priorizar de maneira absoluta essa questão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O mundo adulto – apesar de terminadas as ilusões da rebeldia dos
anos 1970, ou talvez por isso mesmo – pode suportar, sem ingenuidade,
as consequências dos valores expostos por uma publicidade como a
da motocicleta Harley Davidson. Mas o fim da ingenuidade exige uma
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