Introduktion-til-folkeret

Introduktion til folkeret
bello, hvor flere ofte krigsførende stater ikke er tiltrådt den første og den
anden tillægsprotokol (TP I og TP II) af 1977 til Genèvekonventionerne 60 ,
men stadig er bundet af de regler i disse, der anses for sædvaneret. 61 Det
samme ville gøre sig gældende, hvis for eksempel Danmark besluttede at
træde tilbage fra FN’s Flygtningekonvention om flygtninges retsstilling
fra 1951. En stat kan altid træde tilbage fra en traktat, men Danmark ville
stadig være bundet af de sædvaneretlige regler, der dækker dette område.
Når først en sædvaneret er blevet etableret, har den i princippet samme
gyldighed som forpligtelserne i en traktat. 62
Der er to elementer, der begge skal være til stede for at skabe sædvaneret.
Det er ”almindelig praksis”, 63 hvilket vil sige, at stater rent faktisk anvender
en bestemt handlemåde i særlige situationer, og opinio juris, en retsoverbevisning,
hvilket betyder, at stater mener sig retligt forpligtet til at følge netop
nævnte praksis, også selvom det ikke er nedskrevet i en traktat. Hvad der
tæller som bevis for en almindelig statspraksis, er der ikke stor enighed om i
litteraturen, men Andrew T. Guzman inkluderer i en liberal fortolkning faktiske
handlinger, diplomatisk korrespondance, traktater, offentlige udtalelser
fra statsledere og national lovgivning. 64 Andre teoretikere inkluderer udkast
fra Den Internationale Lovkommission og FN’s generalforsamlingsresolutioner,
mens Den Internationale Lovkommission selv betragter kumulativ
praksis fra internationale organisationer som bevis på statspraksis. 65 ICRC
udgav i 2005 sit store sædvaneretsstudie om den humanitære folkeret. 66
Under udarbejdelsen af dette undersøgte arbejdsgruppen godt 50 staters
praksis indenfor udvalgte områder af den humanitære folkeret for at afgøre,
hvad der i dag udgør sædvaneret. Praksis blev belyst ved at analysere fysiske
handlinger som adfærd på kamppladsen, anvendelse af bestemte våbensystemer
og behandling af forskellige personkategorier. Skriftligt materiale
inkluderede militærmanualer, national lovgivning, nationale domstolsafgørelser,
instruktioner til væbnede styrker og sikkerhedsstyrker, militære
(60) Eksempelvis har USA og Israel ikke tiltrådt tillægsprotokollerne.
(61) En hurtig indføring i disse regler findes i Dansk Røde Kors, Den Humanitære
Folkerets Sædvaneret, 2007.
(62) Espersen, ”Den folkeretlige sædvaneret” i Espersen, Harhoff og Spiermann,
Folkeret (København: Christian Ejlers’ Forlag 2003:2), s. 91.
(63) ”General practice”, artikel 38, Statutten for Den Internationale Domstol.
(64) Guzman, ”Saving Customary International Law”, American Law & Economics
Association Annual Meetings, Year 2005, Paper 30, s. 11.
(65) Ibid.
(66) Henckaerts og Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law
(Cambridge: Cambridge University Press 2005).
29