Introduktion-til-folkeret

Kapitel 1
though it might be, State practice, including that of States whose interests
are specially affected, should have been both extensive and virtually uniform
in the sense of the provision invoked.” 77
Enkelte afvigelser i praksis vil ikke nødvendigvis ændre en retssædvane, og
særligt ikke, hvis andre stater protesterer imod denne afvigelse.
Et andet aspekt af dannelsen af sædvaneret er diskussionen om, hvorvidt en
enkeltstående handling kan være nok til at fastlægge folkeret, hvis tilstrækkeligt
mange stater bakker op om den, også kaldet ”instant customary law”.
Umiddelbart kan der argumenteres for, at kravet om ”extensive and virtually
uniform” praksis antyder, at dette vil kræve en vis mængde praksis. Nogle
forfattere argumenterer for, at kun opinio juris er nødvendigt for at skabe
ny sædvaneret, og at praksis blot er beviset på denne retsoverbevisning. 78
Ved at adskille de to krav kan der dannes ny sædvaneret nærmest øjeblikkeligt.
Espersen argumenterer for en mellemløsning, hvor et stort antal
toneangivende stater kan udvise forståelse for en stats handlinger (praksis)
og dens argumentation for denne (opinio juris), selvom disse ikke umiddelbart
understøttes i folkeretten, og dermed indikere ny opinio juris. Som
eksempel på dette nævnes USA’s aktioner i Afghanistan efter angrebene 11.
september 2001, hvor legaliteten af disse aktioner ellers tidligere ville have
været til diskussion. USA mødte ingen protester fra andre stormagter i FN’s
Sikkerhedsråd vedrørende legaliteten af aktionen og blev derudover bakket
op af en koalition af stater med militær støtte til operationerne i Afghanistan,
som gav yderligere legitimitet. Hvor dannelsen af ny sædvaneret
traditionelt ville have krævet et ”mindre antal ensartede tilfælde”, kan der
argumenteres for, at angrebene mod USA var af et sådant omfang og en
sådan karakter, at ingen havde kunnet forestille sig det tidligere og dermed
ikke havde formuleret folkeretlige regler for det. 79
Når først en norm bliver opfattet af et repræsentativt udvalg af stater eller
”states in general” som en retslig forpligtelse og disse udviser ”extensive”
(77) ICJ, North Sea Continental Shelf, Judgment of 20 February 1969, I.C.J. Reports
1969, s. 3, s. 43, § 74. Sagen involverede Tyskland, Danmark og Nederlandene. Domstolen
vurderede, at: ”States whose interests are specially affected” havde særlig interesse.
(78) Se Guzman, ”Saving Customary International Law”, s. 58.
(79) Espersen, ”Den folkeretlige sædvaneret” i Espersen, Harhoff og Spiermann Folkeret,
(København: Christian Ejlers’ Forlag 2003:2), s. 92-93.
32