HRRS Ausgabe 5/2013 - hrr-strafrecht.de

Aufsätze und Anmerkungen
Roggan – Der tkü-spezifische Kernbereichsschutz im Verständnis des Zweiten Senats des BVerfG
Im Anschluss an diese Rechtsprechung entschied der
Zweite Senat des BVerfG bei einer E-Mail-Beschlagnahme,
dass bei tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme,
dass ein Zugriff auf gespeicherte Telekommunikation
Inhalte erfasse, die zum Kernbereich gehörten, er insoweit
nicht zu rechtfertigen und insoweit zu unterbleiben habe.
10
In dieser Judikatur ist eine Präzisierung des Kernbereichsschutzes,
möglicherweise aber auch eine Aufweichung
der Kriterien für ein Überwachungsverbot zu
erkennen. Denn während im Diktum des Ersten Senats die
Auslegung nicht fern liegend ist, dass es ein (Gesamt-)Maßnahmeverbot
(„eine Telekommunikationsüberwachung“
11 ) meint, 12 schränkt der Zweite Senat das
Überwachungsverbot erkennbar auf bestimmte Kommunikationsbeziehungen
(„insoweit“) ein (dazu näher unter
II.2.).
Unabhängig hiervon ist aber festzuhalten, dass bis hierhin
der Prognosemaßstab in beiden Senaten einheitlich
verstanden wird: Jeweils lösen „tatsächliche Anhaltspunkte“
ein Überwachungsverbot aus. Dieser Terminus
ist vor allem aus polizeirechtlichen Eingriffstatbeständen
im Bereich der sog. Vorfeldermittlungen 13 bekannt.
Gegenstand ist dort die Prognose einer zukünftigen
Rechtsgutsverletzung, 14 bei der eine entsprechende Möglichkeit
bereits ausreicht und nur reine Spekulationen,
hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische
Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige
Vermutungen als Grundlage einer Entscheidung nicht
ausreichen. 15 Was dort ermächtigungsbegründende tatbestandliche
Schwelle ist, wird hier von beiden Senaten als
maßnahmeverbotsbegründender Terminus verwandt.
Pointiert ist also zu formulieren, dass im bereits eingeleiteten
Ermittlungsverfahren unter leichteren Bedingungen
ein Datenerhebungsverbot greift, als dasselbe überhaupt
einzuleiten ist (zureichende Anhaltspunkte, § 152 Abs. 2
StPO). 16
II. Zur Entscheidung des Zweiten Senats
Vor diesem skizzierten Hintergrund hatte der Zweite
Senat über die Verfassungsmäßigkeit von § 100a Abs. 4
StPO zu entscheiden. Danach ist eine Maßnahme unzulässig,
wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme
vorliegen, dass durch sie allein Erkenntnisse aus dem
Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden
(Satz 1). Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater
Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme erlangt
wurden, dürfen nicht verwertet werden (Satz 2). Aufzeichnungen
hierüber sind unverzüglich zu löschen (Satz
3). Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist aktenkundig
zu machen (Satz 4).
10
BVerfG StV 2009, 617, 622 – Hervorhebungen durch Verf..
11
BVerfGE 113, 348, 391 = BVerfG HRRS 2005 Nr. 718.
12
So versteht etwa SK-StPO/Wolter, 4. Aufl. (2010), § 100a
Rn. 57 das BVerfG; zust. Roggan StV 2011, 762, 765.
13
Grdl. hierzu Weßlau Vorfeldermittlungen (1989).
14
Bergemann DuD 2007, 581, 583.
15
Vgl. etwa BVerfG NJW 2001, 1121; näher Rachor, in: Lisken/Denninger,
Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl.
(2012), S. 345 ff.
16
Roggan StV 2011, 762, 763.
1. Maßnahmebegriff des Gesetzes
Allgemein ist als Maßnahme im rechtlichen Sinne ein
hoheitlich begründetes Handeln zu verstehen, das in die
(Grund-)Rechte einer Person eingreift und unter Umständen
gegen ihren Willen vollzogen wird. 17 Begrifflich
kann also sowohl eine einzelne Handlung (eine Festnahme
etc.) wie auch eine Anordnung von mehreren,
erst noch vorzunehmenden Vollzugshandlungen als
Maßnahme aufzufassen sein.
Bei einer systematischen Betrachtung kann § 100a Abs. 4
StPO mit „Maßnahme“ nur eine anzuordnende Telekommunikationsüberwachung
als Gesamtmaßnahme
meinen, die ihrerseits sodann in einer Vielzahl von
Überwachungseinzelakten durchzuführen ist. Das ergibt
sich daraus, dass § 100b Abs. 1 S. 1 StPO von „Maßnahmen
nach § 100a“ spricht, die grundsätzlich der richterlichen
Anordnung bedürfen. Die Anordnung wiederum
betrifft nach § 100b Abs. 2 Nr. 2 den Anschluss oder das
Endgerät eines Betroffenen. Mithin meint § 100a Abs. 4
S. 1 StPO einen anschluss- bzw. endgerätebezogenen
Kernbereichsschutz. Dieser Umstand ist von Bedeutung
für die folgenden Darlegungen.
Als institutionelle Ausprägung eines Überwachungsverbots
hatte der Gesetzgeber Anschlüsse der Telefonseelsorge
im Blick. 18
2. Zweiter Senat: Verbindungs- bzw.
kontaktbezogener Kernbereichsschutz
Der Zweite Senat erteilt einem weitergehenden, anschluss-
bzw. endgerätebezogenen Kernbereichsschutz
auf gesetzlicher Ebene eine klare Absage, indem er die
durch § 100a Abs. 4 StPO geschaffenen Vorkehrungen
zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung
bei der Telekommunikationsüberwachung auf der Erhebungsebene
als den verfassungsrechtlichen Anforderungen
genügend bezeichnet. 19 Er befindet sich damit auf
einer Linie mit einer in der Kommentar-Literatur verbreiteten
Meinung. 20 Demgegenüber entspricht es einer weit
verbreiteten Kritik im sonstigen Schrifttum, dass die
Ausschlussklausel des Satzes 1 weitestgehend leer läuft. 21
17
Vgl. nur Lensch, in: Möllers (Hrsg.), Wörterbuch der Polizei,
2. Aufl. (2010), S. 1231.
18
BT-Drucks. 16/5846, S. 45; sehr krit. dazu Braun/Fuchs Die
Polizei 2010, 185, 189 – Gesetzesbegründung überschreitet
damit „die Grenze zur Lächerlichkeit“.
19
BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 205 ff. = BVerfGE 129,
208, 245 ff. = BVerfG NJW 2012, 833, 837 ff. = BVerfG, 2
BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 209 ff.
20
Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. (2012), § 100a Rn. 24; KK-
StPO/Nack, 6. Aufl. (2008), § 100a Rn. 39; Graf, in: ders.
(Hg.), StPO, 2. Aufl. (2012), § 100a Rn. 51 ff.; wohl auch
Röwer, in: Radtke/Hohmann, StPO (2011), § 100a Rn. 23;
AnwKomm-StPO/Löffelmann, 2. Aufl. (2010), § 100a Rn.
11.
21
Zöller StraFo 2008, 15, 22; ders. ZStW 124 (2012), 411,
431; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. (2011), Rn.
2492; Wolter GA 2007, 183, 196; Puschke/Singelnstein NJW
2008, 113, 114; Nöding StraFo 2007, 456, 458; Knierim StV
2008, 599, 603; Baum/Schantz ZRP 2008, 137, 138; HK-
StPO/Gercke, 5. Aufl. (2012), § 100a Rn. 33; Gercke StV
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