HRRS Ausgabe 5/2013 - hrr-strafrecht.de

Aufsätze und Anmerkungen
von der Meden – Zur Verfassungswidrigkeit der Auslegung des Sittenwidrigkeitsbegriffs i.S.d. § 228 StGB
sozialadäquat. Umgekehrt begegnet die Argumentation,
der Maßstab der konkreten Todesgefahr sei auch als Mindestanforderung
für die Annahme der Sittenwidrigkeit
als allein entscheidendes Kriterium abzulehnen, 24 durchgreifenden
systematischen und verfassungsrechtlichen
Bedenken.
Der 1. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass neben der
durch die Todesgefahr der Körperverletzung begründeten
Unwirksamkeit der Einwilligung, die „Überschreitung
der Grenze der Sittenwidrigkeit auch aus anderen, für die
Bewertung der Rechtsgutgefährlichkeit relevanten tatsächlichen
Umstände der Tatbegehung“ abgeleitet werden
kann. 25 Bei konsentierten Körperverletzungen im
Rahmen von Gruppenschlägereien soll demnach nun die
Unkontrollierbarkeit der komplexen gruppendynamischen
Situation, die typischerweise mit diesen Schlägereien
einhergeht, als gefahrerhöhendes Moment Berücksichtigung
bei der Auslegung des § 228 StGB finden. Der
Wortlaut des § 228 StGB spricht dabei nicht gegen die
Einbeziehung der Körperverletzungshandlung in das Sittenwidrigkeitsurteil.
26 Die Frage, inwieweit der Begriff
der Körperverletzung sich neben dem Körperverletzungserfolg
auch auf die Körperverletzungshandlung
bezieht, lässt sich, wie im Rahmen des § 227 StGB, auch
bei § 228 StGB auf die Handlung selbst ausweiten, ohne
die Wortsinngrenze zu verletzen. 27 Die mit der Rechtsprechungsänderung
des 1. Strafsenats einhergehende
Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts aus paternalistischen
Gründen 28 verkennt aber das Verhältnis von
Einwilligungstatbestand und Wirksamkeit der Einwilligung;
durch die dogmatische Vermengung von Kategorien,
die auseinandergehalten werden müssen, führt der
1. Strafsenat wieder ein objektives Zweckverständnis,
verbunden mit einer subjektiven Auslegung des Begriffs
der Sittenwidrigkeit ein (1.). Die Entscheidung steht
außerdem mit der Systematik der Körperverletzungsdelikte
nicht in Einklang (2.).
1. Einwilligungstatbestand und Wirksamkeit
der Einwilligung – ein „verstecktes“
objektives Zweckverständnis
Der 1. Strafsenat geht in seiner Entscheidung davon aus,
dass es bei Körperverletzungen im Rahmen von Sportwettkämpfen
nicht darauf ankomme, „ob der Ausschluss
der Rechtfertigung darauf beruht, dass das grob regelwidrige
Verhalten von vornherein nicht Gegenstand der
24
BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 10 =
HRRS 2013, Nr. 342.
25
BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 10 =
HRRS 2013, Nr. 342.
26
Die h.M. bezieht die Einwilligung auf die Körperverletzungshandlung,
vgl. etwa Horn/Walters, a.a.O. (Fn. 11),
§ 228 Rn. 6; Lenckner, in: Schönke/Schröder (Fn. 7), Vorbemerkung
§§ 32 ff. Rn. 102; BayObLGSt 1977, 694, 695;
OLG Frankfurt MDR 1970, 105, 106; eine a.A. hält den Erfolg
für entscheidend, vgl. etwa Geppert ZStW 83 (1971),
947, 974; Schild Jura 1982, 520, 522.
27
Vgl. zum Streitstand bei § 227 StGB Fischer, a.a.O. (Fn. 2),
§ 228 Rn. 3 ff.
28
Ich thematisiere hier nicht die Frage, ob die Entscheidung
auch deshalb verfassungswidrig ist, weil sie die Grundrechte
aus Art. 2 I und II 2 GG unverhältnismäßig einschränkt.
erteilten Einwilligung ist oder die Tat trotz der Einwilligung
[…] gegen die guten Sitten verstößt.“ 29 Er überträgt
diesen Grundsatz sodann auf den Fall von einverständlichen
Gruppenschlägereien. In beiden Fällen beachtet das
Gericht dabei nicht den grundlegenden Unterschied
zwischen dem Tatbestand der Einwilligung und dessen
rechtlicher Bewertung. Unabhängig davon, ob man die
Einwilligung als Rechtfertigungsgrund oder bereits als
tatbestandausschließend versteht, 30 schließt das Vorliegen
einer Einwilligung nach allgemeiner Auffassung
grundsätzlich eine Verurteilung aus. Ausnahmsweise
wird der Einwilligung die rechtliche Anerkennung aus
Gründen des Allgemeininteresses versagt. Während es
sich aber bei der Bestimmung der erteilten Einwilligung
in erster Linie um ein Problem im Tatsächlichen handelt,
geht es bei der Bestimmung der Wirksamkeitsvoraussetzungen
ausschließlich um die rechtliche Frage, unter
welchen Voraussetzungen der Einwilligung – trotz ihres
Vorliegens – die Wirksamkeit abgesprochen wird. Das
Vorliegen und der Umfang der Einwilligung sind damit
nicht nur (hinsichtlich der Zustimmung zur Körperverletzung)
eine dem Beweis zugängliche Frage, die anders
zu ermitteln als ein Rechtsproblem zu lösen ist, sondern
sie ist auch logisch vorrangig. Erst wenn Inhalt und
Grenzen des Einwilligungstatbestandes geklärt sind,
kann die Frage beantwortet werden, ob die Einwilligung
als sittenwidrig zu qualifizieren ist. Es ist also, entgegen
der Ansicht des 1. Strafsenats, keineswegs ein unerheblicher
Umstand, ob es schon an einer Einwilligung fehlt
oder ob diese unbeachtlich ist.
Die Verwischung dieses Unterschieds führt den 1. Strafsenat
zu seinem Differenzierungskriterium des Fehlens
von „das Gefährlichkeitspotential begrenzenden Absprachen
und effektiven Sicherungen“. Weil Körperverletzungen,
die bei sportlichen Wettkämpfen begangen werden,
konsentiert sind, solange sie im Rahmen des Regelwerks
verübt werden, können sie nicht sittenwidrig sein. Dies
liegt aber nicht am Regelwerk oder sonstigen Sicherungen,
wie z.B. Schiedsrichtern, sondern an der durch die
Teilnahme am Wettkampf zumindest konkludent erklärten
Einwilligung. Konsentierte Körperverletzungen im
Rahmen von Sportveranstaltungen sind nicht sittenwidrig,
solange der sportliche Wettkampf sozialadäquat ist.
Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen eines Regelwerks
und sonstiger Schutzvorkehrungen aber nicht die Sittenwidrigkeit
der Körperverletzungen ableiten. Indem der 1.
Strafsenat diesen impliziten Umkehrschluss vollzieht,
führt er durch die Hintertür wieder das von den anderen
Strafsenaten bereits aufgegebene objektive Zweckverständnis
ein, welches auch zu Lasten des Täters sozial
missbilligte Zwecke (d.h. Zwecke, die von weiten Teilen
der Bevölkerung scheinbar missbilligt werden) dem
Urteil der Sittenwidrigkeit unterwirft und damit den
unmittelbaren Rechtsgutsbezug für irrelevant erklärt.
Denn die geforderten Sicherheitsvorkehrungen liegen nur
in Situationen vor, in denen sportliche Zwecke verfolgt
werden. Indem der 1. Strafsenat das Differenzierungskri-
29
BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 13 =
HRRS 2013, Nr. 342.
30
Vgl. zur Frage, ob es sich bei der Preisgabe des Rechtsguts
durch den Berechtigten um ein tatbestandsausschließendes
Einverständnis oder um eine rechtfertigende Einwilligung
handelt Paeffgen, a.a.O. (Fn. 5), § 228 Rn. 5 und 8 m.w.N.
HRRS Mai 2013 (5/2013)
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