HRRS Ausgabe 5/2013 - hrr-strafrecht.de

Aufsätze und Anmerkungen
rallelfälle“ bezeichnet. 170 Die rechtliche Situation hinsichtlich
der Parallelfälle ist uneinheitlich.
a) Therapieunterbringungsgesetz (ThUG)
aa) Eine spezielle Altfallregelung gilt zunächst für jene
(wenigen) Parallelfälle, in denen die unsichere Rechtslage
nach der am 10. Mai 2010 bestandskräftig gewordenen
Entscheidung des EGMR dazu geführt hat, dass eine
Person auf Grund einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung
aus der Sicherungsverwahrung entlassen worden ist
(§ 1 Abs. 2 ThUG), entlassen werden sollte (§ 1 Abs. 1
ThUG) oder trotz erstinstanzlicher Anordnung (gem.
§ 275a Abs. 6 StPO) die Verwahrung gar nicht erst vollzogen
worden ist (Art. 316e Abs. 4 EGStGB 171 ). Materielle
Anordnungsvoraussetzungen einer Therapieunterbringung
sind u.a. das Vorliegen einer psychischen Störung
sowie die Gefahrprognose, dass die Person infolge der
Störung mit hoher Wahrscheinlichkeit Leib, Leben, persönliche
Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung
eines anderen erheblich beeinträchtigen wird (§ 1 Abs. 1
Nr. 1 ThUG). Zuständig für eine Unterbringungsanordnung
sind die Zivilkammern der Landgerichte (§ 4 Abs. 1
S. 1 ThUG); diese entscheiden gem. § 3 ThUG nach den
Verfahrensvorschriften des FamFG.
bb) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des ThUG bestehen
erhebliche Bedenken. 172 Unproblematisch ist dabei zunächst
die Verwendung des Merkmals der psychischen
Störung (dazu oben). Auch unter dem Gesichtspunkt des
Abstandsgebots ist die Unterbringung nach ThUG nicht
zu beanstanden. Denn wie sich aus § 2 Abs. 1 und insbes.
Abs. 2 ThUG ergibt, müssen die für die Therapieunterbringung
geeigneten Einrichtungen mindestens
denselben Anforderungen genügen wie eine für den Sicherungsverwahrungsvollzug
geeignete Unterbringung.
In der Praxis wird es daher künftig mutmaßlich so aussehen,
dass Therapieuntergebrachte und Sicherungsverwahrte
gemeinsam untergebracht werden.
Verfassungsrechtliche Schwierigkeiten bereitet allerdings
die gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG erforderliche Gefahrprognose,
nach welcher lediglich die „hohe Wahrscheinlichkeit“
einer „erheblichen Beeinträchtigung“ hochrangiger
Rechtsgüter vorzuliegen braucht. Damit liegt die Anordnungsschwelle
des ThUG nach herkömmlicher Lesart
etwas unterhalb derjenigen, welche das BVerfG als Voraussetzung
einer zulässigen rückwirkenden Sicherungsverwahrung
aufgestellt hat („hochgradige Gefahr
schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten“ 173 ). 174 Mithin
170
Vgl. BT-Drs. 17/3403, S. 19.
171
Die am 28. Dezember 2012 in Kraft getretene Norm (BGBl.
I, S. 2756) war erforderlich geworden, nachdem BGH NJW
2012, 3181 die unter den OLGen zuvor umstrittene Frage
der Anwendbarkeit des ThUG in diesen Fällen – siehe etwa
OLG Saarbrücken StV 2012, 31, 33 f. versus OLG Nürnberg
StV 2012, 233 – verneint hatte. Abl. zur Neuregelung Ullenbruch
StV 2013, 268 ff.
172
BVerfGE 128, 326, 407 Tz. 173 hat die Verfassungsmäßigkeit
des ThUG ausdrücklich offen gelassen (ebenso
BGH NJW 2012, 3181, 3182 Tz. 7); krit. dazu Kreuzer/
Bartsch StV 2011, 472, 474. Jedoch ist derzeit eine entsprechende
Verfassungsbeschwerde anhängig (2 BvR 2302/11).
173
BVerfGE 128, 326, 399 Tz. 156. (in Anlehnung an
BGHSt 56, 73, 87 Tz. 42 = HRRS 2010 Nr. 1043). Zur
Zimmermann – Das neue Recht der Sicherungsverwahrung (ohne JGG)
sind Fälle denkbar, in welchen zwar eine rückwirkende
Anordnung (oder Fortdauer) der Sicherungsverwahrung
gem. Art. 316f Abs. 2 S. 2 EGStGB mangels hochgradiger
Gefahr nicht möglich ist, der psychisch gestörte Verurteilte
sich anschließend jedoch aufgrund einer Unterbringungsanordnung
nach ThUG in genau derselben
Verwahreinrichtung wiederfindet, in der er nach Sicherungsverwahrungsrecht
nicht untergebracht werden
darf. 175 Dieser Widerspruch kann keinen Bestand haben.
176
Zwei Auswege sind denkbar: Entweder man erklärt das
ThUG insoweit für verfassungswidrig, oder aber man
begnügt sich mit einer verfassungskonform-restriktiven
Auslegung. 177 Die letztgenannte Möglichkeit ist überzeugender.
Zum einen ist das ThUG älter als die fragliche
BVerfG-Entscheidung (und mithin kann dem Gesetzgeber
ein bewusstes Abweichen von dessen Vorgaben nicht
unterstellt werden), zum anderen bewegt es sich durchaus
noch im Rahmen des sprachlich vertretbaren, die
hohe Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung
von Leben, körperlicher Unversehrtheit, persönlicher
Freiheit oder sexueller Selbstbestimmung mit einer
hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten
gleichzusetzen. 178
Schwerste Bedenken hinsichtlich der Grundgesetzkonformität
des ThUG sind jedoch unter dem Gesichtspunkt
der Gesetzgebungskompetenz zu konstatieren. Der Bundesgesetzgeber
hat sich auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
(„Strafrecht“) berufen. 179 Die Inanspruchnahme dieses
Kompetenztitels ist insofern problematisch, als es sich
bei der Präventivverwahrung (ehemaliger) Straftäter der
Sache nach um eine Maßnahme des materiellen Polizeirechts
handelt 180 – und die Materie insofern eigentlich in
die Zuständigkeit der Länder fällt. Dennoch hat das
BVerfG hinsichtlich der Regeln über die Sicherungsverwahrung
einen so engen Zusammenhang mit der Regelungsmaterie
des Strafrechts ausgemacht, dass von einer
Annexkompetenz des Bundesgesetzgebers auszugehen
sei. 181 Ausschlaggebend sei dabei vor allem der enge
Zusammenhang zwischen der (präventiven) Unterbrin-
Auslegung des Begriffs der hochgradigen Gefahr Mosbacher
HRRS 2011, 229, 233 f.; Schöch GA 2012, 14, 29 ff.
174
OLG Nürnberg StV 2011, 686; Anders JZ 2012, 498, 501;
Schöch NK 2012, 47, 51.
175
Vgl. Nußstein StV 2011, 633, 634.
176
Kinzig StraFo 2011, 429, 437 („widersinnig“); Schöch GA
2012, 14, 22. Anders, aber ohne stichhaltige Begründung,
OLG Nürnberg StV 2011, 686; Klein (Fn. 141), § 1 ThUG
Rn. 6a, 30a. Nicht weiter hilft die Überlegung von Hörnle
NStZ 2011, 488, 491, wonach die geringeren Anforderungen
an die Gefahrprognose nach § 1 ThUG gegenüber derjenigen
für eine rückwirkende Sicherungsverwahrung aufgrund
der besseren Unterbringungsbedingungen für Therapieunterge-brachte
gerechtfertigt seien. Denn jedenfalls besteht
ein solcher Unterschied von Gesetzes wegen nicht
(mehr) – § 2 Abs. 2 ThUG n.F.
177
So Nußstein StV 2011, 633, 634.
178
Nußstein StV 2011, 633, 634 f.
179
BT-Drs. 17/3403, S. 19 f.
180
Grosse-Brömer/Klein ZRP 2010, 172; Klein (Fn. 141), § 1
ThUG Rn. 3; Rosenau, in: Festschrift für Venzlaff (2006),
S. 286.
181
BVerfGE 109, 190, 215 Tz. 95. A.A. zuvor Peglau ZRP 2000,
147, 148 f.
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