HRRS Ausgabe 5/2013 - hrr-strafrecht.de

Aufsätze und Anmerkungen
von der Meden – Zur Verfassungswidrigkeit der Auslegung des Sittenwidrigkeitsbegriffs i.S.d. § 228 StGB
haupt noch verfassungskonform ausgelegt werden können
– die schwere Folge die strafrechtliche Haftung einschränken
können. Dies ist nicht der Fall, wenn ihr in
keinem denkbaren Fall eine eigenständige strafbarkeitsbegründende
Funktion zukommt. Denn dann würde die
vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber getroffene
Entscheidung konterkariert, wonach nicht jede Teilnahme
an einer Schlägerei strafbar sein soll. Man mag diese
Strafbarkeitslücke aus rechtpolitischen Gründen für
falsch halten. Aber der fragmentarische Charakter des
Strafrechts ist Ausdruck des verfassungsrechtlich verbürgten
Bestimmtheitsgebots, und der Gesetzgeber hat
bisher keine Veranlassung gesehen, die objektive Bedingung
der Strafbarkeit zu streichen.
Das BVerfG hat in seinen jüngsten Entscheidungen zur
Vereinbarkeit von § 266 StGB mit Art. 103 II GG wiederholt
darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung Begriffe,
die aufgrund ihrer Weite in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
geraten können, verfassungskonform
so auszulegen hat, dass jedem Tatbestandsmerkmal eine
eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion erhalten
bleibt. 44 Diese Rechtsprechung muss auch auf das
Verhältnis von zwei unterschiedlichen Tatbeständen
übertragen werden, insbesondere wenn sie dasselbe
Rechtsgut schützen. Denn das Bestimmtheitsgebot kann
nicht nur dadurch verletzt werden, dass innerhalb eines
Tatbestandes ein Tatbestandsmerkmal so ausgelegt wird,
dass es in einem anderen aufgeht, sondern auch dadurch,
dass eine bestimmte Auslegung einem anderen Tatbestand
keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr
belässt. Die verfassungsrechtlichen Konsequenzen sind
identisch. In beiden Fällen erweitert die Rechtsprechung
– und nicht die Legislative – den Bereich strafbaren Verhaltens,
indem sie eine vom Gesetzgeber aufgestellte
Einschränkung der Strafbarkeit ignoriert. Es ist aber
Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers,
die Schranken des Erlaubten zu definieren. 45 Das Bestimmtheitsgebot
des Art. 103 II GG enthält neben seiner
freiheitsschützenden Funktion, die es dem Normunterworfenen
ermöglichen soll, strafrechtliche Sanktionen
vorauszusehen, auch einen strengen Gesetzesvorbehalt,
der nur dem Gesetzgeber die Befugnis einräumt,
Verhalten zu kriminalisieren. 46
Dagegen lässt sich auch nicht anführen, dass es sich bei
der Einwilligung um einen Rechtfertigungsgrund handele,
für den das Bestimmtheitsgebot nicht gelte. Unabhängig
davon, dass es sich nach einer im Schrifttum vertretenen
Auffassung bei der Preisgabe von Individualrechtsgütern
durch den Berechtigten schon gar nicht um eine
rechtfertigungsbedürftige Rechtsgutsverletzung, sondern
44
BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010, Nr. 656.
45
BVerfG NJW 1987, 3175; BVerfG NJW 2009, 2267; BVerfG
NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010, Nr. 656.
46
BVerfG NJW 2009, 2267.
um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis handelt,
47 muss jedenfalls für Fragen der Einwilligung der
Gesetzgeber das erlaubte Risiko festlegen. Die teilweise
vertretene Auffassung, das Bestimmtheitsgebot gelte
nicht für Erlaubnissätze, 48 kann jedenfalls nur dort Geltung
beanspruchen, wo sich der Rechtfertigungsgrund
nicht aus dem Gesetz ergibt. 49 Soweit der Rechtfertigungsgrund
selbst im Gesetz – wie hier in § 228 StGB –
grundsätzliche Anerkennung gefunden hat und seine
Grenzen – wie hier durch den Begriff der Sittenwidrigkeit
– ebenfalls durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber
festgelegt worden sind, darf die Rechtsprechung
nicht die legislative Bestimmung der Strafbarkeitsvoraussetzungen
ignorieren, wie sie hier in § 231 StGB Ausdruck
gefunden hat. Soweit der Gesetzgeber die Grenzen
des erlaubten Risikos mittels eines Rechtfertigungsgrundes
löst, kommt dieser dogmatisch zufälligen Gestaltung
keine geringere Bedeutung zu als einer expliziten Tatbestandslösung.
In Übereinstimmung mit der herrschenden
Lehre 50 ist deshalb davon auszugehen, dass der teilweise
angenommene Rechtfertigungscharakter des § 228 StGB
dem Schutz durch das Bestimmtheitsgebot nicht entgegensteht.
V. Zusammenfassung und Ausblick
Das Urteil des 1. Strafsenats zur „dritten Halbzeit“
weicht von der jüngeren Rechtsprechung insbesondere
des 2. und 3. Strafsenats zur Auslegung des Begriffs der
Sittenwidrigkeit ab. Es verletzt das Bestimmtheitsgebot,
weil es dem Tatbestand des § 231 StGB keinen eigenständigen
strafbegründenden Anwendungsbereich belässt.
Auch im Übrigen überzeugt die rechtliche Lösung
des 1. Strafsenats nicht. Es bleibt zu hoffen, dass die
anderen Strafsenate an ihrer bisherigen Rechtsprechung
festhalten werden und den Rückfall des 1. Strafsenats in
ein paternalistisches Sittenwidrigkeitsverständnis korrigieren
werden.
Das Strafrecht ist nicht das geeignete Instrumentarium,
um einverständlichen Gewaltexzessen Einhalt zu gebieten.
Natürlich lässt sich die offenkundige Abneigung der
erkennenden Richter gegen einen Freizeitsport des „Sich-
Zusammenschlagens“ gut nachvollziehen. Aber das Strafrecht
schützt allein Rechtgüter. Soweit es um die Verhinderung
öffentlicher Gewalttaten geht, ist das Polizei- und
Ordnungsrecht das richtige Instrumentarium. 51
47
Siehe Fn. 30.
48
Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 5 Rn. 42;
Krey/Esser, Deutsches Strafrecht AT, 5. Aufl. (2012), Rn. 94
und 104 m.w.N.
49
BVerfG NJW 1997, 929, 930.
50
Erb ZStW 108 (1996), 266, 296 f.; Paeffgen, a.a.O. (Fn. 5),
Vorbemerkung §§ 32 ff., Rn. 59 m.w.N.
51
Vgl. Wagner DÖV 2011, 234 ff.
HRRS Mai 2013 (5/2013)
163