HRRS Ausgabe 5/2013 - hrr-strafrecht.de

Aufsätze und Anmerkungen
Zukunft eine Rolle spielen. Es ist allerdings zu differenzieren
zwischen vor dem 1. Januar 2011 begangenen
Taten (Altfälle) und nach diesem Stichtag begangenen
Taten (Neufälle).
a) Neufälle
aa) Für Neufälle ist die nachträgliche Sicherungsverwahrung
nur noch in den von § 66b StGB i.d.F. d. SichVNOG
erfassten Fällen möglich, § 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art.
316e Abs. 1 S. 1, 316f Abs. 1 EGStGB. 114 Danach kommt
eine nachträgliche Sicherungsverwahrungsanordnung
zum Tragen, wenn die Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 StGB für erledigt
erklärt worden ist, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende
(§ 20 StGB) oder vermindernde (§ 21 StGB)
Zustand, auf dem die Unterbringung nach § 63 StGB
beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung
nicht bestanden hat, und von dem Betroffenen mit hoher
Wahrscheinlichkeit die Begehung erheblicher Straftaten
zu erwarten ist, durch welche die Opfer seelisch oder
körperlich schwer geschädigt werden. 115
bb) Bereits unter genuin verfassungsrechtlichen Aspekten
ist § 66b StGB eine heikle Vorschrift. Zwar ist die
konkrete Ausgestaltung der Anordnungsvoraussetzungen
vom BVerfG zunächst gar nicht 116 und in der Entscheidung
vom 4. Mai 2011 dann nur insoweit beanstandet
worden, als der Vollzug der nachträglichen Sicherungsverwahrung
das Abstandsgebot nicht einhalte. 117 Konkret
hat das Gericht, anders als bei § 66b Abs. 1, 2 StGB a.F.,
eine Verletzung des allgemeinen Vertrauensschutzgebots
(Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. 104 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG)
durch die nachträgliche Sicherungsverwahrungsanordnung
verneint. Zur Begründung führte es aus, es handele
sich bei § 66b StGB im Kern lediglich um die Überweisung
von einer Maßnahme (Krankenhausunterbringung)
in die andere (Sicherungsverwahrung). 118 Unter dem
Eindruck der jüngsten EGMR-Rspr. zu § 66b Abs. 3 StGB
a.F. (siehe unten) hat das BVerfG diese Argumentation
indes aufgegeben und obiter dictu angemerkt, „dass die
Anwendung von § 66b Abs. 3 StGB [gemeint ist: § 66b
StGB n.F.] auch in Neufällen Vertrauensschutzbelange
tangiert.“ 119 Für eine verfassungskonforme Anwendung
von § 66b StGB ist es daher notwendig, die Anordnung
der nachträglichen Sicherungsverwahrung in Neufällen
einstweilen nur unter denselben restriktiven Voraussetzungen,
wie sie für Altfälle erforderlich sind, als verhältnismäßig
i.S.d. § 62 StGB zu betrachten. D.h. die Erledigungserklärung
gem. § 67d Abs. 6 S. 1 StGB ist mit der
Feststellung des (Fort-)Bestehens einer psychischen
114
Missverständlich Volkmann JZ 2011, 835, 836, wonach
§ 66b StGB gestrichen und mithin die nachträgliche Sicherungsverwahrung
im Erwachsenenstrafrecht abgeschafft
worden sei.
115
Esser JA 2011, 727, 734.
116
BVerfGK 16, 98, 106 = HRRS 2010 Nr. 265 m. krit. Anm.
Foth NStZ 2010, 267 f. (zum dem heutigen § 66b StGB entsprechenden
§ 66b Abs. 3 StGB a.F.).
117
BVerfGE 128, 326, 404 Tz. 166.
118
BVerfGK 16, 98, 111 (im Anschluss an BGHSt 52, 379, 391
Tz. 35). Krit. hierzu Kinzig NJW 2011, 177, 180; Esser
(Fn. 100), Art. 5 EMRK/Art. 9, 10, 11 IPBPR Rn. 86 („Etikettenschwindel“).
119
BVerfG HRRS 2013 Nr. 228, Tz. 29-41.
Zimmermann – Das neue Recht der Sicherungsverwahrung (ohne JGG)
Störung i.S.d. § 1 ThUG sowie einer hochgradigen Gefahr
der Begehung schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten
zu koppeln. 120
cc) § 66b StGB ist an und für sich teilweise konventionswidrig.
121 Als Rechtfertigungsgrund der Freiheitsentziehung
durch die Anordnung der Sicherungsverwahrung
gem. § 66b StGB i.V.m. § 275a StPO kommt primär Art. 5
Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK in Betracht – lit. e scheidet regelmäßig
deshalb aus, weil eine psychische Krankheit
gerade nicht (mehr) besteht. Die Rechtfertigung nach
lit. a setzt allerdings eine Verurteilung, d.h. die gerichtliche
Feststellung einer schuldhaft begangenen Tat voraus.
Beruhte die ursprüngliche Unterbringungsanordnung
gem. § 63 StGB auf einer lediglich geminderten Schuldfähigkeit
i.S.d. § 21 StGB, ist das Verurteilungserfordernis
insoweit erfüllt; 122 eine Durchbrechung des erforderlichen
Kausalzusammenhangs zwischen der Verurteilung
bzgl. der Anlasstat und der zeitlich nachfolgenden Sicherungsverwahrungsanordnung
ist aus denselben Gründen
wie bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht
anzunehmen.
Jedoch kann § 66b StGB, wie bereits ein Umkehrschluss
aus dessen Satz 2 ergibt 123 , auch dann zur Anwendung
kommen, wenn der ursprünglichen Unterbringung nach
§ 63 StGB eine im Zustand der Schuldunfähigkeit begangene
Anlasstat zugrunde lag. 124 In diesen Fällen ist der
gem. § 66b StGB Sicherungsverwahrte zu keinem Zeitpunkt
i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK „verurteilt“
worden – während nämlich beim ersten Urteil gerade
keine Schuldfeststellung erfolgte (§ 20 StGB!), kommt es
im zweiten Verfahren nach § 275a StPO 125 allein auf die
künftige Gefährlichkeit des Täters, nicht aber auf die
Feststellung einer schuldhaft begangenen Tat an. Eine
Möglichkeit zur konventionskonformen Ausgestaltung
des § 66b StGB in den § 20 StGB-Fällen hätte allenfalls
darin bestanden, die Erledigungserklärung gem. § 67d
Abs. 6 S. 1 StGB mit der Feststellung des
(Fort-)Bestehens einer psychischen Störung i.S.d. § 1
ThUG zu verbinden – und auf diese Weise eine Legitimation
auf der Basis von Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. e EMRK zu
erreichen. Berücksichtig man allerdings im Rahmen der
Verhältnismäßigkeitsprüfung gem. § 62 StGB die soeben
aufgeführten verfassungsrechtlichen Vorgaben zum Vertrauensschutzgebot,
kommt § 66b StGB ohnehin nur
noch in diesen konventionsrechtlich unbedenkliche(re)n
Fällen zur Anwendung.
120
Näher zu diesen Voraussetzungen siehe unten IV. 3. b) bb)
bzw. Fn. 173.
121
EGMR JR 2013, 78, 80 f. (S./Deutschland) m. abl. Anm.
Peglau. Ebenso i.E. Esser (Fn. 100), Art. 5 EMRK/Art. 9, 10,
11 IPBPR Rn. 86; Stuckenberg (Fn. 104), § 275a Rn. 6;
G. Merkel/Roth HFR 2010, 250, 255 Rn. 10; Kinzig NJW
2011, 177, 180; Streng JZ 2011, 827, 833 f.; Renzikowski ZIS
2011, 531, 535. Zweifelnd Kreuzer ZRP 2011, 7, 8.
122
Esser (Fn. 100), Art. 5 EMRK/Art. 9, 10, 11 IPBPR Rn. 86.
123
Esser (Fn. 100), Art. 5 EMRK/Art. 9, 10, 11 IPBPR Rn. 86.
124
Rissing-van Saan/Peglau (Fn. 20), § 66b Rn. 160.
125
Dazu, dass im Falle der nachträglichen Anordnung gem.
§ 66b StGB keine gespaltene Hauptverhandlung, sondern
vielmehr zwei eigenständige Verfahren erfolgen, Stuckenberg
(Fn. 104), § 275a Rn. 5.
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