Bbl 2007 5283 - admin.ch

Art. 842
Gemäss Absatz 1 verkörpert der Schuldbrief eine persönliche Forderung, welche
durch ein Grundpfand sichergestellt wird; beide sind untrennbar miteinander verbunden.
Der geltende Artikel 855 Absatz 1 ZGB geht von der Vermutung aus, dass eine
bereits bestehende Grundforderung mit der Schuldbrieferrichtung durch Neuerung
(Novation) getilgt wird, d.h. untergeht und durch die Schuldbriefforderung ersetzt
wird, was auch eine Beschränkung der Einreden des Schuldners zur Folge hat.
Entgegen der Konzeption des Gesetzgebers beabsichtigen die Parteien jedoch in der
Rechtswirklichkeit in den meisten Fällen keine Novation, sondern die Schuldbriefforderung
soll als Nominalforderung neben die bestehende Forderung treten, deren
Sicherung angestrebt wird. Nach dem neuen Absatz 2 sollen daher Grund- und
Schuldbriefforderung nebeneinander stehen, wobei deren Verhältnis durch die dem
Schuldner aufgrund des Grundverhältnisses zustehenden Einreden geregelt wird. Für
das kommerzielle Hypothekargeschäft bedeutet dies nichts anderes als die gesetzliche
Verankerung der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen. Die Sicherungsabrede
bestimmt einerseits den Sicherungsumfang (d.h. die zu sichernden Forderungen)
und enthält meist weitere Regelungen hinsichtlich der schuldrechtlichen
Nebenbestimmungen (wie z.B. Zins und Kündigung) sowie sonstiger Nebenbestimmungen
(wie z.B. Verwertungsart). Die Sicherungsabrede ist formfrei (Art. 11
Abs. 1 OR) und kann auch nachträglich geändert werden.
Wollen die Parteien ausnahmsweise dennoch die Grundforderung novieren und die
Einreden des Schuldners aus dem Grundverhältnis abschneiden, so können sie dies
selbstverständlich mit einer besonderen Abrede tun.
Der neue Absatz 3 stellt klar, dass die Schuldbriefforderung grundsätzlich nach
Massgabe der zu sichernden Forderung bzw. der Sicherungsabrede im Verhältnis
zwischen Schuldner und Gläubiger bzw. bösgläubiger Rechtsnachfolgerin oder
bösgläubigem Rechtsnachfolger einredebelastet ist. Der Verweis auf den «guten
Glauben» bedeutet, dass für Schuldbriefe generell der Massstab des Artikels 3
Absatz 2 ZGB anwendbar ist, dass also die Aufmerksamkeit, wie sie nach den
Umständen verlangt werden darf, massgebend ist.
Art. 843
Nach geltendem Recht wird ein in der Form des Schuldbriefs errichtetes Grundpfandrecht
nicht nur im Grundbuch eingetragen, sondern es wird stets auch ein
Wertpapier (Pfandtitel) ausgestellt (Art. 856 Abs. 1 ZGB). Neu kann der Schuldbrief
entweder wie bisher als Papier-Schuldbrief oder als papierloser Register-Schuldbrief
ausgestaltet werden. In beiden Formen weist der Schuldbrief den Vorteil des nichtakzessorischen
Charakters dieser Grundpfandart auf: Nach Rückzahlung der
ursprünglich gesicherten Schuld kann er zur Sicherung einer anderen Forderung des
gleichen oder eines neuen Gläubigers wieder verwendet werden.
Der Papier-Schuldbrief behält seine Funktion als ein zur Zirkulation geeignetes und
bestimmtes Wertpapier, das eine Forderung verkörpert und diese zugleich grundpfändlich
sichert.
Der Register-Schuldbrief kann als Wertrecht im weiteren Sinn qualifiziert werden.
Er stellt wie die Grundpfandverschreibung ein reines Registerpfandrecht dar, hat
aber im Übrigen sämtliche Eigenschaften eines Schuldbriefs. Dies bedeutet insbe-
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