ZAP-2018-22

ZAP
Internetreport
einem gewerblichen Handel auszugehen sei, so
dass der Verkäufer als Unternehmer zu qualifizieren
sei. Die vorgenannten Verkäufe bedeuteten,
dass der Verkäufer – hochgerechnet – die „Schwellenzahl
von 200 Verkaufsvorgängen pro Kalenderjahr
(…) ohne weiteres“ überschreite. Dem stehe die
Anzahl von 51 Bewertungen im Zeitraum von sechs
Monaten nicht entgegen, weil die Anzahl der
Bewertungen lediglich ein Indiz für die Tätigkeit
einer Person auf der Plattform eBay darstelle. Es
könne nicht unterstellt werden, dass jeder Verkaufsvorgang
auch zu einer Bewertung führe.
Fall 3: Mit einer ähnlichen Thematik hatte sich
das LG Berlin zu beschäftigen: Eine Onlinehändlerin
hatte auf einer Handelsplattform ein Halstuch
angeboten und dabei Pflichtinformationen im
elektronischen Geschäftsverkehr nicht auf ihrer
Webseite vorgehalten. Gegen die hiernach ausgesprochene
Abmahnung verteidigte sie sich damit,
sie habe in den letzten zwei Jahren nur
Verluste erwirtschaftet und das Finanzamt würde
ihre Tätigkeit als Liebhaberei einstufen, weshalb
sie keine Unternehmerin sei. Das LG Berlin (Urt. v.
13.6.2018 – 103 O 90/17) ist dem nicht gefolgt. Für
eine gewerbliche Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung
des BGH ein selbstständiges, planmäßiges
und auf Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher
Leistungen auf einem Markt erforderlich.
Genau das lag nach Ansicht des Gerichts vor.
Zudem war der Shop gewerblich ausgestaltet und
die Händlerin räumte ihren Kunden (Verbrauchern)
ein Widerrufsrecht ein. Das LG Berlin sah
auch die wirtschaftliche Situation (vorgebracht
wurde als Argument: „Kleinunternehmen“) nicht
als relevant an und führte dazu aus: „Auf die Höhe
ihrer Einnahmen kommt es dagegen nicht an. Auch ein
Unternehmen, das rote Zahlen schreibt, muss sich an die
für Unternehmer geltenden Regeln halten.“
Unterlassungserklärung: Modifikation
von Vorlagen
Im Regelfall wird Abmahnungen ein Muster einer
vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung
beigefügt. Würde der abgemahnte
Unternehmer diese unterzeichnen, wäre sie annahmefähig.
Es ist jedoch regelmäßig zu beobachten,
dass von abgemahnten Unternehmern
beauftragte Anwälte das Muster der Unterlassungserklärung
derart modifizieren, dass es nicht
mehr annahmefähig ist. Konsequenz dieser Modifikation
ist dann regelmäßig ein Gerichtsprozess.
Fall 1: So ging es einem Unternehmen in
einem vor dem LG Leipzig (Beschl. v. 15.1.2018 –
4 HKO 74/18) entschiedenen Sachverhalt: Der
abgemahnte Unternehmer hatte die Abmahnung
nebst vorformulierter Unterlassungserklärung
einem Anwalt vorgelegt. Dieser formulierte die
Unterlassungserklärung dahin um, dass sie unter
dem Vorbehalt abgegeben wurde, dass der Verband
zunächst seine Aktivlegitimation nachweisen
müsse. Da der Verband diese Unterlassungserklärung
nicht annahm, musste das LG Leipzig
über den Sachverhalt entscheiden. Dieses urteilte,
dass eine Unterlassungserklärung mit dem Vorbehalt
des Nachweises der Aktivlegitimation
eine aufschiebende Bedingung enthalte (die die
Wiederholungsgefahr nicht beseitige). Dies bedeutet,
dass die Unterlassungserklärung nach
dem Willen des Abgemahnten erst dann wirksam
werden soll, wenn dem abgemahnten Unternehmer
die Nachweise des Verbands zur Aktivlegitimation
ausreichen. Es fehle damit, so das
Gericht, an einer wirksamen und somit verbindlichen
Unterlassungserklärung. Nach Ansicht des
LG Leipzig verhielt es sich nicht anders, als
wenn die Unterlassungserklärung wegen bezweifelter
Anspruchsberechtigung überhaupt nicht
abgegeben worden wäre. Fall 2: In einem von
dem OLG München entschiedenen Sachverhalt
(Beschl. v. 13.3.2018 – 29 W 143/18) hatte ein
Unternehmen eine – im Übrigen ausreichende –
strafbewehrte Unterlassungserklärung mit dem
Zusatz „Unter Vorbehalt einer rechtlichen Prüfung“
abgegeben. Ob sich dieser Vorbehalt nur
auf die Kosten oder auf die Unterlassungsverpflichtung
bezog, konnte der Unterlassungserklärung
nicht entnommen werden. Auch auf Nachfrage
des Gläubigers, worauf sich der Vorbehalt
beziehe, erfolgte keine Konkretisierung durch
den sachbearbeitenden Anwalt. Das OLG München
vertrat daher die Ansicht, dass die Unterlassungserklärung
nicht transparent genug sei,
um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
Fall 3: Das LG Hamburg (Beschl. v. 6.3.2018 – 315
O 65/18) hatte darüber zu entscheiden, ob eine
strafbewehrte Unterlassungserklärung, die auf
das konkret beanstandete Produkt eingegrenzt
war, die Wiederholungsgefahr ausschließt. Passiert
war Folgendes: Das abgemahnte Unternehmen
hatte eine stark eingegrenzte Unterlassungserklärung
abgegeben. Der Gläubiger hatte
hiernach darauf hingewiesen, dass diese Unterlassungserklärung
nicht annahmefähig sei.
Das abgemahnte Unternehmen reagierte hierauf
nicht mehr. Das LG Hamburg hat dem Gläubiger
darin Recht gegeben, dass eine auf das konkret
ZAP Nr. 22 21.11.2018 1145