La regulación de la marihuana en México La reforma inevitable

Diego Rodríguez, Fabiola Mondragón, Ariana García, Alejandro Madrazo
El costo (constitucional) del arraigo:
un legado de la guerra contra las drogas.
(o similares), ni se pueden separar de las personas. Si no tenemos la libertad para
disponer o alienar los derechos, entonces estos conservan su universalidad y, por
lo tanto, su igualdad. 43
Los derechos fundamentales, en palabras de Luigi Ferrajoli, son «prerrogativas
no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos
insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados». 44 Para él, los
derechos fundamentales no son una obligación o una limitación que el Estado se
impone a sí mismo y de la que en cualquier momento puede prescindir, sino un
conjunto de límites al poder soberano que garantiza el funcionamiento del sistema
mismo, esto es, la democracia. Debido a sus características, ni los titulares
mismos, ni la voluntad popular, ni las mayorías, ni las condiciones del mercado, ni
las decisiones políticas pueden injerir sobre los derechos fundamentales. 45
Por ejemplo, mientras que en el nuevo sistema ordinario una persona sólo puede
ser detenida hasta por 72 horas, en el sistema de excepción las personas
pueden ser arraigadas hasta por 80 días. 47 Lo anterior amplia el espacio para la
discrecionalidad, la arbitrariedad y la potencial impunidad de las autoridades.
Basta con que el Ministerio Público convenza a un juez de que el arraigo de una
persona sirve para investigar actos relacionados con delincuencia organizada
—o delitos graves, hasta el 2016— para que éste sea autorizado, sin mayores
estándares probatorios ni controles de legalidad. En otras palabras, no es necesario
que el Ministerio Público sospeche que una persona cometió un delito, ni
hace falta que se acredite el cuerpo del delito (evidencia que permite suponer
la existencia de un delito) o la probable responsabilidad (vinculación directa
al delito), sino que sólo es necesario convencer al juez de que el arraigo es útil
para realizar una investigación exitosa.
60
A pesar del compromiso constitucional con los derechos fundamentales, sostenido
en 2008 y reafirmado en 2011, la reforma de 2008 construyó dos regímenes
paralelos de justicia penal. El hecho de que existan dos sistemas de justicia penal
paralelos, con derechos y figuras diferentes (como el arraigo), resulta incompatible
con el principio y el derecho a la igualdad en relación con el debido proceso
y contrasta con el régimen mismo de los derechos fundamentales. El arraigo no
sólo es parte de un régimen paralelo, sino que además crea dos tipos de ciudadanos:
unos que cuentan con mayores garantías procesales y otros que, sin haber
sido declarados culpables, se encuentran considerablemente desprotegidos ante
la autoridad, por el simple hecho de que ésta decida transitar por el régimen de
excepción. Esta distinción se basa en la presunta comisión de un delito o en la
apreciación de la autoridad sobre la utilidad de detener a alguien, que puede o no
estar implicado en un delito, para la realización de una investigación. 46 La posibilidad
de ser arraigado genera que los ciudadanos tengan derechos diferenciados,
dependiendo del delito que la autoridad suponga que realizaron o de la utilidad
que, según la propia autoridad, tenga su detención. Esto, en el fondo, significa que
la autoridad decide qué régimen de derechos otorgar, lo cual va en contra de la
lógica de los derechos fundamentales.
43. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, (Madrid: Editorial Trotta, 2001), 23.
44. Ferrajoli, Derechos y garantías, 39.
45. Ferrajoli, Derechos y garantías, 50. En México, históricamente, habría que reconocer que, a diferencia de la posición de
Ferrajoli, el poder constituyente siempre se consideró facultado para alterar los derechos fundamentales, pero justamente la
reforma de 2011 apunta hacia una posición teórica que, vinculando el régimen nacional con el régimen internacional de los
derechos humanos, se aproxima a la posición de inalienabilidad más radical de Ferrajoli.
46. El texto constitucional no exige que una persona arraigada sea sospechosa de haber cometido un delito o, incluso, que
un delito haya sido cometido, sino que únicamente exige que el arraigo sea conducente a una investigación.
El arraigo es conflictivo desde la perspectiva de los derechos fundamentales,
pues contraviene el derecho a una defensa adecuada, la presunción de inocencia,
el debido proceso y la libertad personal. Así lo sostuvo la SCJN en el caso
referido de 2005:
“De los preceptos constitucionales transcritos [artículos 14, 16, 19 y 20 constitucionales],
en lo que al caso interesa, se desprende el principio del debido proceso
legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad,
y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes
elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que
se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, la garantía de audiencia
en la que pueda desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie
sentencia definitiva declarándolo culpable; asimismo, en cuanto a la
función persecutoria del Ministerio Público, ésta se constriñe a la investigación
de delitos, en la que deberá recabar las pruebas necesarias para demostrar el
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del acusado.
“De igual forma, los preceptos constitucionales en comento prescriben la celeridad
con la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que tengan como
consecuencia la privación de la libertad personal, imponiendo a la autoridad
persecutora o a quien realice la detención, el deber de que con toda prontitud
el indiciado sea puesto a disposición del juez, con el objeto de que, al iniciar
éste el proceso penal correspondiente, el inculpado tenga pleno conocimiento
47. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Título Primero, Capítulo I (De los Derechos Humanos y sus
Garantías), Artículo 16.
61