Römisches Privatrecht I: Allgemeine Grundlagen und Sachenrecht

Prof. Dr. B. Huwiler WS 1996/97 - SS 1997
Für diesen Fall wäre zwar auch die exceptio doli anwendbar, weil (E) sich, wie oben, arglistig
verhält in der Geltendmachung seiner Forderung. Er befindet sich im Widerspruch zu seiner
eigenen früheren Handlungsweise (venire contra factum proprium) [Rdn. 57e, 57f.]. Man
käme zur gleichen Entscheidung.
Den Grund, warum der Prätor trotzdem die exceptio pacti conventi gewährt, hat man in der
Möglichkeit einer nicht arglistigen Geltendmachung der Forderung zu suchen. Denn tritt
z.B. ein Erbe an die Stelle des (E) [Rdn. 250ff.], der nichts weiss von ihrem pactum de non petendo
[Rdn. 458] [KASER §53 II 3b; §56 II 3a], und die Forderung geltend machen will, begeht
der Erbe keinen dolus in agendo und die exceptio doli greift nicht [Rdn. 57g].
II. Die Abgrenzung zur Einwendung
Hätte (E) dem (T) den Darlehensvertrag nicht durch pactum erlassen, sondern hätten sie
den Vertrag durch Akzeptilation [Rdn. 541] [KASER §6 III; §40 II 1; §52 II 3; §53 II 2] erlöschen
lassen, wäre die Forderung untergegangen.
Wollte der (E) oder der Erbe nun trotzdem die Forderung geltend machen, könnte (T)
einwenden, die Forderung bestehe gar nicht mehr. In diesem Fall genügte der Formeltext
der actio, denn der Richter hat zu prüfen, ob (T) 10'000 HS „zu geben verpflichtet ist“ (dare
oportere) [Rdn. 388]. Besteht die Forderung nicht mehr, entfällt diese Verpflichtung.
Anders als die Einrede, die eine rechtshemmende Tatsache behauptet, bestreitet die Einwendung
die Forderung als solche. Die Einwendung ist entweder rechtsaufhebender (vgl.
oben) oder dann rechtshindernder Natur, d.h. sie behauptet, die Forderung habe nie existiert
(z.B. bei mangelnder Geschäftsfähigkeit eines der Vertragschliessenden).
Das heutige Recht ist in Bezug auf die Einrede und die Einwendung dem Römischen
Recht gleich: Einreden als subjektive Rechte sind vom Richter nicht von Amtes wegen zu
berücksichtigen, Einwendungen, als Behauptung der Nichtexistenz der Klagegrundlage
selbst, dagegen schon.
§5 Exkurs: Die Gestaltungsrechte [KASER §4 I]
§6 Rechts- und Handlungsfähigkeit
I. Rechtsfähigkeit [KASER §13 I, II]
II. Handlungsfähigkeit [KASER §14]
1. Geschäftsfähigkeit [KASER §14 I]
2. Deliktsfähigkeit [KASER §14 I, II 2c]
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