Römisches Privatrecht I: Allgemeine Grundlagen und Sachenrecht

Prof. Dr. B. Huwiler WS 1996/97 - SS 1997
A Begründung
a Gesetzliche Pfandrechte
b Rechtsgeschäftliche Begründung
Die Pfandbestellung ist ein Verfügungsgeschäft, das in einer traditio ex iusta causa
vollzogen wird (Art. 884 ZGB). Die Kausalität, d.h. die Abhängigkeit der Gültigkeit
der Verfügung von einer iusta causa wird in Analogie zur Übertragung des Eigentums
(Art. 714 I, 974 II ZGB) angenommen. Die Kausalität der Eigentumsverfügung
hat das BGer in ständiger Rechtsprechung bestätigt (vgl. BGE 55 II 302).
Bei der Unterscheidung im Römischen Recht von pignus und hypotheca handelt es
sich nicht um zwei verschiedene Pfandarten, sondern nur um zwei verschiedene
Entstehungsarten [Rdn. 342, 343, 343a].
Die hypotheca entsteht durch formfreie Abrede (pactum) zwischen den Parteien [Rdn.
354, 355]. Die Pfandsache wird dem Pfandgläubiger nicht tradiert, er wird „Fremdbesitzer“
ohne corpus. Dieses besitzlose Pfand kann für Dritte enorme Nachteile mit
sich bringen.
Beispiel
(E) hat eine Sache dem (P) als besitzloses Pfand gegeben. Nun manzipiert (E) die Sache dem
gutgläubigen (D). Dieser wird zwar quiritischer Eigentümer, aber die Sache bleibt mit dem Pfand
belastet (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet). Begleicht (E) die durch das Pfand gesicherte
Forderung, dann geht das Pfandrecht mit der Forderung unter, und (D) erwirbt volles Eigentum.
Wird (E) aber aus irgendeinem Grunde insolvent, hat (D) dem (P) die Sache herauszugeben. (D)
kann zwar gegen (E) aus Rechtsgewährleistung klagen (mit der actio auctoritatis), da aber (E)
insolvent ist, wird (D) kaum etwas erhalten.
Die Bestellung des pignus (die Bezeichnung pignus steht für den Pfandvertrag und
die körperliche Innehabung der Pfandsache) ist an ein formgebundenes Rechtsgeschäft,
einen Realkontrakt gebunden. Der obligatorische Pfandvertrag (iusta causa,
Verpflichtungsgeschäft) kommt dabei durch den Konsens der Parteien und die reale
Übergabe (traditio) der Pfandsache [Rdn. 363] zustande. Gleichzeitig (uno actu)
kommt mit der traditio auch das Verfügungsgeschäft (wofür das Verpflichtungsgeschäft
die iusta causa bildet) zustande: Der Pfandgläubiger wird (durch konstitutiv
derivativen Erwerb) beschränkt dinglich Berechtigter.
c Pfandverhältnis und Pfandkontrakt
Die iusta causa der Pfandrechtsverfügung besteht im schweizerischen Recht in einem
formfreien Verpflichtungsgeschäft mit folgendem Inhalt: Erstens mit der
Verpflichtung zur Sachübergabe. Und zweitens der Verpflichtung zur Übertragung
des Pfandrechts. (Der Pfandgläubiger ist im schweizerischen Recht nie Eigentümer
der Pfandsache, im Römischen Recht gab es diese Möglichkeit.)
Im Römischen Recht ist der obligatorische Pfandvertrag (pignus) ein Realvertrag,
d.h. der Vertrag bedarf des Konsenses und (als Formerfordernis) der realen Sachübergabe.
Deshalb ist die Sachübergabe nicht Leistungsinhalt des römischen Pfandvertrages,
da die Sache im Augenblick der Vertragsentstehung übergeben wird.
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