Römisches Privatrecht I: Allgemeine Grundlagen und Sachenrecht

Prof. Dr. B. Huwiler WS 1996/97 - SS 1997
Zwischen Vertragsschluss und Eintritt (oder Nichteintritt) der Bedingungen befindet
sich der Vertrag in schwebender Ungültigkeit.
III. Schuldnerverzug (mora debitoris) [Rdn. 517ff.]
Nötig war die Figur des Schuldnerverzuges im Römischen Recht, weil die älteren actiones
(stricti iuris) das bona fides-Element noch nicht enthielten.
Zum Eintritt des Verzuges sind folgende Tatbestandselemente zu prüfen: Es darf keine
Unmöglichkeit vorliegen, die Leistung muss fällig ([Rdn. 517]: Natürlich nur, wenn dies
nach Treu und Glauben sinnvoll erscheint.) und der Schuldner durch Mahnung (ausser
beim Verfalltagsgeschäft) in Verzug setzt worden sein.
Als objektiver Tatbestand tritt der Verzug verschuldensunabhängig ein. Die Wirkungen
treten z.T. ebenfalls verschuldensunabhängig ein (Verzugszins, Art. 104 OR, [Rdn. 525b]),
die restlichen nur bei Verschulden (Verschärfung der Haftung, Verspätungsschaden, Art.
103 OR, [Rdn. 525]).
IV. Schlechterfüllung („nicht gehörige Erfüllung“); das Problem der sog.
„positiven Vertragsverletzung“ [Rdn. 527]
Die sog. „positiven Vertragsverletzungen“ stehen im Gegensatz zu den „negativen Vertragsverletzungen“
Verzug und Nichterfüllung, die im BGB allein geregelt sind. Diese echte
Lücke im BGB wurde von HERMANN STAUB 7 – in Analogie zur unfreiwilligen Nichterfüllung
– mittels der Doktrin der „positiven Vertragsverletzung“ gefüllt. Im OR werden
auch diese Fälle durch Art. 97 geregelt [Rdn. 527], der also die Nichterfüllung als solche
und die nicht gehörige Erfüllung sanktioniert.
Beispiele positiver Vertragsverletzung
• Einer korrekt gelieferten Maschine wird eine fehlerhafte Bedienungsanleitung beigelegt, weswegen es zu
Störungen und Schäden kommt.
• Der Pachtzins eines Bierlokals wird an den Bierumsatz gebunden; der Pächter beginnt später, auch
andere Getränke auszuschenken, weswegen der Bierumsatz sinkt.
Ob ein Vertrag gehörig oder nicht gehörig erfüllt ist, ergibt sich zunächst aus dem Gesetz
(essentialia negotii) und den Parteivereinbarungen. Dann aus der nach Treu und Glauben
vorgenommenen Vertragsauslegung und, wenn Vereinbarungen (oder Gesetze) fehlen, aus
durch Treu und Glauben begründeten Vertragspflichten.
Nicht gehörig erfüllt ist ein Vertrag, wenn der Vertragsinhalt verletzt wird. Im Bierlokal-
Beispiel verletzt der Pächter den Vertrag, indem er eine aus Art. 2 ZGB abgeleitete Loyalitätspflicht
verletzt. Diese verpflichtet den Schuldner, keine Handlung zu unternehmen, die
den Sinn des Vertrages gefährdet.
Das Bundesgericht hat die nichtgehörige Erfüllung in BGE 69 II 243 (K/S 17-1) folgendermassen
umschrieben: „Nichtgehörige Erfüllung ist die Verletzung der allgemeinen
Pflicht jeder Vertragspartei, alle Handlungen zu unterlassen, welche geeignet sind, den Vertragszweck
zu gefährden oder zu vereiteln.“ Natürlich gilt nicht nur die non facere-
Verpflichtung, die Vertragsparteien haben auch alle Handlungen zu unternehmen, welche
den Vertragszweck ermöglichen.
7 STAUB HERMANN, Die positiven Vertragsverletzungen, Berlin 1904
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