Römisches Privatrecht I: Allgemeine Grundlagen und Sachenrecht

Prof. Dr. B. Huwiler WS 1996/97 - SS 1997
Bei Haftung aus Vertrag käme als einziger der Schenkungsvertrag in Frage. Dann hätte sich N m N m jedoch
nur zur Unterlassung verpflichtet. Da die Römer aber den Schenkungsvertrag noch gar nicht kannten,
besteht in diesem Fall gar kein Vertagsverhältnis.
Bei der ausservertraglichen Haftung könnte sich A o A o auf die actio legis Aquiliae [Rdn. 34] berufen, eine
actio die sich auf die lex Aquilia [Rdn. 3 - 5] stützt, und die ein Prätor auf dieser Grundlage geschaffen
hat. Diese actio gehört deshalb zum ius civile.
Obwohl die actio den Anspruch begründete und nicht die lex, ist die lex Geltungsgrundlage
und inhaltsbestimmend für die actio.
In unserem Falle aber sind die Voraussetzungen der actio legis Aquiliae nicht erfüllt, es ist zwar Schaden
entstanden (Miete der Tagelöhner, Gerätemiete usf.), aber es fehlt an der Widerrechtlichkeit, d.h. an der
Verletzung eines absolut geschützten Rechts. Es ist lediglich Vermögensschaden entstanden, und solcher
war im Römischen Recht für die aquilische Haftung nicht relevant. (Er ist es auch heute im Falle des Art.
41 I OR nicht.) Die ausservertragliche Haftung entfällt also ebenfalls.
Der Prätor (Gaius Aquilius Gallus) schafft nun, um diesen Fall trotzdem zu ahnden, eine neue actio, die
actio de dolo [Rdn. 169].
Die Voraussetzungen (Schaden, Arglist, Kausalität) sind in diesem Fall gegeben. Ein Vermögensschaden
reicht für die actio de dolo aus.
Stützt man sich heute auf Art. 41 I OR, so muss ebenfalls Widerrechtlichkeit, d.h. die Verletzung
eines absoluten Rechts vorliegen, ein blosser Vermögensschaden reicht nicht aus.
Das Bundesgericht ist jedoch daran, die ausservertragliche Haftung auszuweiten, indem es
auch Schadenersatz infolge Verstosses gegen im StGB aufgeführte Schutznormen zuspricht.
Art. 41 I OR hat seine Entsprechung in der actio legis Aquiliae.
Art. 41 II OR hat seine Entsprechung in der actio de dolo.
(Wenn Art. 41 II OR von „gegen die guten Sitten verstossender Weise“ spricht, so meint
es mit „guten Sitten“ diejenigen ethisch-moralischen Verhaltensnormen, die dem Gesetzt
unausgesprochen zugrunde liegen.)
1. actio directa und actio utilis [KASER §3 V 2; §83 I 2]
Das ius civile war nur für römische Bürger gültig und anwendbar, Fremde gehörten nicht
zur Rechtsgemeinschaft, sie waren rechtsfrei (u.A. Rechtsgrund der Sklaverei).
Zuwanderung und die Grössenausdehnung Roms führten zur Frage, wie die Rechtsverhältnisse
mit Fremden (peregrini [KASER §3 III 2a, 3a; §80 II 4a]) zu regeln seien. Aus dem
bestehenden Gastrecht entwickelte sich schliesslich unter bestimmten Umständen Rechtsgarantie
und Rechtsteilnahme. Die peregrini erhielten das Recht, Handelsgeschäfte nach
Römischem Recht abzuschliessen (commercium [KASER §3 II 1; §68 III 2]), und die Heirat
mit Römern bzw. Römerinnen wurde ihnen gestattet (conubium [KASER §3 III 1; §58 III 4;
§60 II 1]).
Die peregrini wurden - in juristischer Fiktion - behandelt, als wären sie römische Bürger (cives
Romani) [Rdn. 41ff.].
Mit der Zeit wurden allerdings die actiones nicht mehr mit dieser Fiktion ausgestattet und
waren doch auch für Fremde gültig. Nur noch diejenigen actiones, die direkt auf Volksgesetze
zurückgingen, enthielten weiterhin diese Fiktion.
Schädigte ein Römer einen Fremden, würde dem Fremden, wäre er ein Römer, die actio legis
Aquiliae [KASER §51 II 1] erteilt. Im Falle des Fremden erteilt der Prätor sie jedoch nicht
als actio civilis, sondern in abgeänderter, erweiterter Form als actio honoraria: als actio utilis ficti-
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