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Vorjudikatur beachten oder missachten dürfte oder gar, wenn er an jede Vorjudikatur
gebunden wäre.
Abgesehen von den genaueren Voraussetzungen und Grenzen der Bindung, die
noch geklärt werden müssen, ergeben schon die bisherigen Ausführungen, dass
eine brauchbare Einordnung des Richterrechts in unser Rechtssystem jedenfalls
Antwort auf die normative Bindungsfrage (und nicht bloß globale soziologische
Aussagen über die regelmäßige Auswirkung von Vorjudikatur) geben muss und dass
weiter der Vorrang des Gesetzes unangetastet bleiben muss.
3. Unterschiedliche Ansätze zur beschränkten
Bindungskraft des Richterrechts
Die Lehre von einer beschränkten Bindungskraft der Vorjudikatur ist, nach dem
bisher Gesagten naheliegenderweise, relativ alt und besonders in der
schweizerischen Literatur verbreitet. Sie ist aber keineswegs einheitlich. Das kann
hier nur an einigen Beispielen angedeutet werden.
Eine sehr ausgearbeitete Richterrechtstheorie der „Fallnorm“ begrenzt die, hier
allerdings streng verstandene Bindung auf den Bereich richterlicher
Rechtsfortbildung und lehnt im Bereich der Gesetzesauslegung dafür jede Bindung
an Präjudizien ab. Vom hier vertretenen Standpunkt aus ist für diese Unterscheidung
kein ausreichender Grund zu sehen, da auch der Bereich der (ergänzenden)
richterlichen Rechtsfortbildung durchaus kontrollierenden rechtlichen Kriterien
unterliegt, wie dies oben dargelegt wurde. Wer dies verneint und die richterliche
Rechtsfortbildung grundsätzlich als Rechtsfindung contra legem versteht, mag zu
einer anderen Sicht kommen. Doch ist dabei schon die abweichende Prämisse,
nämlich die Aufgabe des Vorranges des Gesetzes, nicht zu billigen. Richtig ist
freilich, dass der Vorrang des Gesetzes in der Regel umso weniger verletzt werden
kann, je weniger bestimmt die gesetzliche Regelung und ihre normativen Grundlagen
sind. Das begründet aber keine kategorial durchgreifende Verschiedenheit
hinsichtlich der Legitimität der Rechtsfortbildung.
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