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echtssicherheitsrelevant sein. Dazu kommt, dass nach einiger Zeit aus eben diesem
Grund wahrscheinlich ist, dass Untergerichte bereits im Sinne des Dictums
unpublizierte und daher nicht gut auffindbare Entscheidungen gefällt haben bzw.
dass Rechtsberater das Verhalten der Beratenen im Sinne des Dictums unter
Hinweis auf entsprechende Prozessaussichten beeinflusst haben. Dann sind sehr
wohl Menschen real im Sinne des obiter Gesagten behandelt worden.
M. E. sollte man daher, wenn richterrechtlich bisher nur ein obiter dictum vorliegt
(und dieses sich als mindestens vertretbar erweist) auch diesem subsidiäre
Bindungskraft zusprechen. Konsequent wäre es, an seine Widerlegung etwas
schwächere Anforderungen zu stellen und keine rechtlich deutlich besseren Gründe
für eine Gegenmeinung zu verlangen, sondern sich mit besseren Gründen ohne
besondere Qualifikation zu begnügen.
Streitig ist, ob bei Fehlen höchstgerichtlicher Vorjudikatur auch allgemein
zugängliche, also publizierte Rechtsprechung von Instanzgerichten eine subsidiäre
Bindungswirkung entfalten kann. M. E. ist das entsprechend den Anforderungen von
Gleichmaß und Rechtssicherheit zu bejahen, ohne dass damit der besonderen
Funktion des Höchstgerichtes Abbruch geschieht. Auch das oberste Gericht ist ja an
die maßgebenden fundamentalen Rechtsgrundsätze gebunden. Überzeugt es sich
freilich davon, im aktuellen Kontext eine stärkere Begründung für eine gegenteilige
Lösung bieten zu können, so besteht, wie allgemein beim Richterrecht, ohnehin
keine Bindung.
Bei Widersprüchen in der Rechtsprechung des Höchstgerichtes und von
Instanzgerichten geht naturgemäß die erstere vor, auch wenn beide nach dem
vorrangigen Recht gleichmäßig vertretbar sind. Anders ist das mögliche Maß an
Gleichbehandlung und Rechtssicherheit nicht zu erreichen, schon weil der
Wirkungsbereich von Instanzgerichten räumlich kleiner sein muss. Dazu kommt der
Zweckmäßigkeitsgrund, dass sich im Instanzenzug auf Dauer die oberste Instanz
durchsetzen muss, soweit nicht prozessuale Beschränkungen für die Anrufung des
Höchstgerichtes bestehen. Solche sind aber materiellrechtlich eine irrelevante
Zufälligkeit.
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