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Zusammenhang wird z. B. Verzinsung einer Geldforderung angeordnet, jedoch ohne
Angabe des Zinssatzes. Der orthodoxe rechtspositivistische Ausweg liegt sogar hier
im freien Ermessen des Richters, der den Zinssatz nach Belieben festsetzt.
Pragmatischere Auffassungen bevorzugen, selbstverständlich zu Recht, analoge
Anwendung einer nach Zweck oder Grundwertung geeigneten Regel, die eine
Zinshöhe angibt.
Im Vorgriff auf die späteren Erörterungen zur „lex-lata-Grenze“ ist hier bereits
hervorzuheben, dass die legitimen methodischen Möglichkeiten der Jurisprudenz
durch die Entscheidungsprärogative des Gesetzgebers – ohne die die staatliche
Organisation der Sozietät mit Herausbildung besonderer Gesetzgebungsorgane
sinnlos wäre – de lege lata in spezifischer Weise beschränkt sind. Das gilt natürlich
gerade für die ergänzende Rechtsfortbildung. Diese spezielle Begrenzung liegt bei
Übereinstimmung des klaren Wortlautes der Regelschicht mit der deutlich
nachweisbaren historischen Absicht des Gesetzgebers. Bei der ergänzenden
Rechtsfortbildung besteht das Textelement im Fehlen einer sprachlich auch nur
möglicherweise auf den anstehenden Problemsachverhalt anwendbaren Regel.
Beruht dieses Fehlen auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, der
gerade interessierende Fall solle keine oder doch nicht die gerade ins Auge
gefassten Rechtsfolgen auslösen, so liegt keine „planwidrige“ Unvollständigkeit der
Regelschicht vor, selbst wenn dieses Fehlen sachlich bzw. systematisch
unbegründet und daher de lege ferenda mit rechtlichen Argumenten aus den tieferen
Schichten des Rechts zu bekämpfen ist. Als z. B. in einem bestimmten Stadium der
unendlichen Familienrechtsreformen verheirateten Frauen ausdrücklich das Recht
eingeräumt war, ihren Mädchennamen dem Mannesnamen nachzustellen
(Doppelname), wenn der Mannesname zum Ehenamen wurde, sollte nach der aus
den Materialien entnehmbaren Absicht des Gesetzgebers dem Mann im
umgekehrten Fall (Frauenname als Ehename) diese Möglichkeit verschlossen
bleiben. Irgendein zureichender, insbesondere der Gleichberechtigung
entsprechender Grund dafür war nicht auszumachen. Die bewusste Entscheidung
des Gesetzgebers stand aber – so die Rechtsprechung – der analogen Anwendung
der genannten Befugnis auf den Mann entgegen.
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