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Gewohnheitsrecht müsste sie dazu führen, dass jede einmal etablierte, sei es auch
evident verfehlt durch bloß vermeintliche „Gesetzesanwendung“ begründete
Judikatur dem Gesetz, dem sie in Wahrheit widerspricht, sogleich derogiert. Ein noch
so grober Fehler der Judikatur wäre wegen der bindenden Kraft des (jüngeren)
vermeintlichen Gewohnheitsrechts nicht mehr zu korrigieren. Für wirklich
derogatorisches Gewohnheitsrecht („desuetudo“) sind langfristige Nichtanwendung
einer bestimmten Gesetzesvorschrift durch Rechtsgemeinschaft und Staatsorgane
mit allseitiger Rechtsüberzeugung zu fordern.
Das Gesagte lässt den essentiellen Unterschied zwischen Gewohnheitsrecht und
Richterrecht erkennen: Das erstere entsteht im Verhältnis zur bisher geltenden
Rechtsordnung autonom im Rechtsverkehr, das zweite wird – es sei denn, dass es
sich um offenen Rechtsbruch handelt – mindestens im Versuch der Begründung aus
dem vorweg bestehenden, bindenden Rechtssystem produziert.
Nur in ähnlicher, nicht in gleicher Weise von diesen Einwänden getroffen wird die
Auffassung, die das Richterrecht als eigenständige und gleichrangige weitere Quelle
bindenden Rechts betrachtet. Anwendbar bleibt aber das argumentum ad absurdum
aus der unmittelbaren derogatorischen Kraft jeder einmal etablierten
Rechtsprechungslinie, mag sie auch tatsächlich in vollem Widerspruch zum der
Rechtsprechung bindend vorgegebenen Recht entstanden sein, das sie bloß
anzuwenden versucht, weil sie vielleicht groben Interpretationsfehlern oder
sachlichen Missverständnissen zum Opfer gefallen ist. Die falsche Judikatur hat
durch ihren eigenen Begründungsversuch selbst den Vorrang des ihr vorgegebenen
Rechtssystems anerkannt, dieses aber verfehlt. Dass daraus sogleich dem Gesetz
gleichrangiges Richterrecht entstehen soll, das das bloß scheinbar, weil falsch
angewendete Gesetz (samt seinen Grundlagen) verdrängt, wäre schon logisch ein
Widerspruch: Die Entscheidung anerkennt den Vorrang des Gesetzes, weil sie es
anzuwenden versucht, verfehlt durch Begründungsmängel ihr Ziel und verdrängt
eben dadurch das von ihr selbst als vorrangig anerkannte Gesetz. Folgerichtige
Theorien sehen anders aus.
Der rechtlich entscheidende Punkt ist dabei der Vorrang des Gesetzes; die
„Prärogative des Gesetzgebers“. Mit dieser etwas verkürzten, dadurch aber
bequemen Formulierung ist hier stets der Vorrang des Gesetzes nicht als bloße
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