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Gewohnheitsrecht sind also jedenfalls unbegründet; ebenso die Behauptung, die
Verfassung schließe die Entstehung von Gewohnheitsrecht aus, weil sie diesen
Entstehungsgrund von Recht nicht erwähne. Dieses Argument ist bloß ein Unterfall
des „allgemeinen negativen Satzes“ und scheitert schon daran, dass die Verfassung,
soweit sie überhaupt auf erschöpfende Erfassung der objektiven Rechtsquellen zielt,
dabei (vom Völkerrecht abgesehen) offenkundig nur an bewusste Rechtssetzung
denkt. Die spontane Entstehung von Gewohnheitsrecht im Rechtsverkehr selbst ist
etwas qualitativ anderes.
Die Einordnung des Richterrechts als Gewohnheitsrecht scheitert jedoch bereits an
der Entstehungsvoraussetzung der gleichmäßigen Übung im Rechtsverkehr selbst.
Das Richterrecht ist vielmehr ein Produkt von Staatsorganen, mögen diese auch
nicht in der Absicht, allgemeine Normen zu setzen, sondern im Rahmen ihrer
Aufgabe der Einzelfallentscheidung zu Werke gegangen sein. Zwar wird heute die
„opinio juris“ in der Regel am einfachsten durch eine entsprechende Judikatur
nachzuweisen sein, weil und wenn diese einen im Verkehr herausgebildeten Satz als
bindendes Recht behandelt und damit dem Rechtsverkehr die entsprechende
Rechtsüberzeugung vermittelt oder bestätigt. Die allgemeine tatsächliche Übung des
Rechtsverkehrs selbst ist aber für das Gewohnheitsrecht unverzichtbar Dass häufig
wiederholte Judikaturregeln als solche im Rechtsverkehr weithin beachtet werden,
wofür schon anwaltliche Vorsicht und Beratung sorgt, reicht dafür nicht aus, weil
doch in aller Regel die Produktion des Normsatzes durch die Gerichte und nicht
durch den Rechtsverkehr selbst allen Beteiligten deutlich ist. Es mag freilich auch
sein, dass eine ursprünglich richterrechtliche Regel im Rechtsverkehr selbst in einem
Maße in die Praxis und in das Rechtsbewusstsein eingegangen ist, dass die
ursprüngliche bloß richterrechtliche Herkunft als Grundlage oder Bestätigungsfaktor
ganz in Vergessenheit geraten ist. (Ein Beispiel bietet wohl die
Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut im deutschen Recht.) Dann ist
Gewohnheitsrecht anzuerkennen, gleichgültig, ob sich feststellen lässt, dass die
entsprechende Übung des Rechtsverkehrs sich schon vor der einschlägigen
Judikatur, parallel zu dieser oder erst nachträglich entwickelt hat.
Über das Gesagte hinaus spricht gegen die Gewohnheitsrechtstheorie ein starkes
argumentum ad absurdum: Wegen der Gleichrangigkeit von Gesetzes- und
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