Sabato 27 ottobre 2012 - Pacini Editore

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Quanto ai mediatori, in caso di successo della mediazione
sono previste delle maggiorazioni massime delle indennità
dovute, nella misura non superiore al 25%.
L’esito negativo della mediazione, sia a motivo del rifiuto
dell’altra parte di partecipare al procedimento sia per il mancato
raggiungimento dell’intesa conciliativa, determina la
possibilità di un complesso di effetti negativi.
Infatti, se a norma dell’art. 11, co. 4 il mediatore deve fare
menzione nel verbale del fallimento della mediazione per
mancata partecipazione di una delle parti al procedimento,
l’art. 8, co. 5 stabilisce che il giudice «dalla mancata partecipazione
senza giustificato motivo al procedimento... può
desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi
dell’art. 116 secondo comma c.p.c.». Ancora a rafforzare
il meccanismo diretto a dissuadere dalla mancata partecipazione
alla mediazione, sono previsti due ulteriori strumenti.
Il disposto dell’art. 13, co. 1, prevede che se la decisione
«corrisponde interamente al contenuto della proposta», il
giudice: esclude la ripetizione delle spese per il vincitore che
avrebbe potuto accettare la proposta conseguendo il medesimo
risultato; condanna anzi al vincitore al pagamento delle
spese a favore del soccombente; condanna altresì al versamento
di una somma pari al contributo unificato; condanna
al pagamento delle indennità corrisposte per la mediazione.
Inoltre, ai sensi dell’art. 13, co 2, se la decisione «non corrisponde
interamente al contenuto della proposta», ma «se
ricorrono gravi ed eccezionali ragioni» il giudice può invece
escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte
vincitrice per le indennità corrisposte al mediatore ed ai suoi
eventuali ausiliari. Il quadro del sistema sanzionatorio è
completato dalla previsione dell’art. 13, là dove è precisato
che «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del
codice di procedura civile», norme riguardanti la responsabilità
processuale.
3. Questo sommariamente riassunto è, dunque, l’impianto
della legge che impone, prima di intraprendere il giudizio il
ricorso alla mediazione, appunto obbligatoria, in vista di una
possibile conciliazione.
Lo strumento della mediazione si iscrive così nell’ambito degli
strumenti dichiaratamente disincentivanti che dovrebbero
condurre alla auspicata diminuzione delle cause affidate al
sistema giudiziario.
Vien fatto di osservare che, in tal modo, il legislatore sembra
non comprendere che l’alternatività della conciliazione si
declina non rispetto alla ‘centralità’ della giurisdizione (che
resta prerogativa dello Stato costituzionalmente garantita: artt.
24 e 111 Cost.) bensì riguardo alla ‘priorità’ della giurisdizione,
nel senso, esattamente colto dagli interpreti, dello «stato
psicologico istintivo, in base al quale il ricorso alla giurisdizione
viene invocato come il primo ed immediato rimedio».
In altre parole, la conciliazione non può né deve supplire alle
deficienze del sistema giudiziario, ma dovrebbe invece offrire
solo una strada alternativa al giudizio.
I dati raccolti nei primi sei mesi di operatività dell’istituto della
mediazione, quindi nel periodo da marzo a settembre 2011,
non sono certo incoraggianti.
Gli uffici del Ministero della Giustizia riferiscono che nel
suddetto periodo sono stati iniziati 33.000 procedimenti e, di
questi 19.000 sono stati definiti. Quanto alle materie, il 26%
delle controversie ha riguardato i diritti reali, mentre l’11% è
riferibile a cause per il risarcimento di danni da responsabilità
medica. Il 20% delle controversie si attesta su un valore tra i
1.000 e i 5.000 euro. Solo il 27,7% dei ‘convenuti’ ha aderito
alla richiesta di mediazione, ma quando entrambe le parti
CONGRESSO aNNualE di aNatOmia patOlOGiCa SiapEC – iap • fiRENzE, 25-27 OttOBRE 2012
sono presenti innanzi al mediatore la composizione con esito
positivo è raggiunta nel 58% dei casi.
Dati, questi, che impongono allora di considerare il novero
delle controversie rispetto al quale la mediazione è obbligatoria.
Le controversie, indicate per materia, sono specificamente
elencate nell’art. 5, senza che sia espressamente enunciato il
criterio in forza del quale sono state selezionate. Solo nella
relazione illustrativa al decreto si trovano elencati i tre criteri
che avrebbero guidato la selezione. Il primo criterio terrebbe
conto di controversie riguardanti rapporti di durata - condominio,
locazione, comodato, affitto di azienda – nonché, ma
con una evidente forzatura, di rapporti in cui sono coinvolti
soggetti appartenenti: alla stessa famiglia [successione ereditaria
e patti di famiglia], allo stesso gruppo sociale [divisione],
alla stessa area territoriale [diritti reali]. Il secondo criterio ha
invece riguardo alle controversie inerenti obbligazioni risarcitorie,
senza distinguere tra le fonti dell’obbligazione e quindi
tra responsabilità contrattuale o extracontrattuale, nelle quali
si trovano accomunate fattispecie di diverso spessore: danni
da circolazione di autoveicoli e natanti, danni da responsabilità
medica, danni da diffamazione a mezzo stampa «o altro
mezzo di pubblicità». Il terzo criterio attiene, poi, alle controversie
riguardanti contratti assicurativi, bancari e finanziari,
con il rinvio ai procedimenti conciliativi già previsti nella
legislazione vigente.
Dunque, a stare alla Relazione illustrativa del provvedimento,
un criterio non c’è o, almeno, non è unitario.
A tale riguardo possono qui essere formulati rilievi necessariamente
sintetici.
Mentre lo strumento della mediazione può apparire ragionevole
con riferimento alla tipologia dei rapporti di durata,
in quanto, sorta una controversia, un accordo amichevole
è auspicabile rispetto a situazioni destinate a protrarsi nel
tempo, meno comprensibile è l’inserimento nella lista delle
controversie relative a questioni successorie o divisionali che,
da un lato, non attengono di per sé a rapporti di durata, dall’altro,
presupponendo competenze tecniche elevate (si pensi, ad
esempio, ad una impugnativa di testamento ovvero ad una divisione
per masse plurime), ben difficilmente potranno essere
guidate verso una soluzione condivisa.
Anche rispetto ai giudizi in tema di responsabilità, è certamente
comprensibile lo scopo deflattivo che giustifica il riferimento
alle controversie sulla responsabilità da circolazione
di autoveicoli (anche se è da chiedersi quale sarà la risposta
di un ‘mercato’ del quale sono protagonisti avvocati, periti,
liquidatori etc.), mentre meno comprensibile è il riferimento
alle altre ipotesi. Di fronte alle fattispecie di responsabilità
medica, occorre infatti considerare che tali controversie
possono comportare valutazioni particolarmente complesse
sul piano dell’accertamento e quindi difficilmente gestibili
senza l’ausilio dei consulenti tecnici, con il conseguente appesantimento
della procedura che, invece, si vorrebbe snella
ed informale.
4. Resta, da ultimo, il novero dei problemi che la nuova disciplina
necessariamente determina.
Del primo si è già fatto cenno. La materia della responsabilità
medica è individuata con una formula («risarcimento del danno
derivante... da responsabilità medica») particolarmente
ampia: gli operatori del settore sanno bene che rispetto alle
controversie in tema di responsabilità, il quadro è variegato.
Vengono innanzi tutto in considerazione i diversi titoli di
responsabilità, a seconda che venga prospettata una responsabilità
da inadempimento dalle obbligazioni derivanti dal