Informe de Chile - Fundación Fernando Fueyo - Universidad Diego ...

En cuanto a su naturaleza indemnizatoria, presenta dos grandes diferencias respectode la acción de daños: en primer lugar, es posible que se obtenga una reparación mediantela ejecución de una obligación de dar, hacer e, incluso, de no hacer. Y, en segundo lugar, elartículo 1542 señala que el acreedor podría cobrar la pena, aunque no hubiesen existidoperjuicios o ellos no pudieren ser acreditados, bastando la configuración de la hipótesis deprocedencia de la cláusula.Respecto de su papel de caución personal, la cláusula penal posee limitaciones, yaque, salvo que se trate de una pena moratoria (artículo 1537), se haya estipulado por laspartes (artículo 1537, parte final) o se esté en presencia de una transacción (artículo 2463),no será posible que el acreedor exija la pena y la obligación principal. Asimismo, sólo porestipulación expresa podrá requerirse la pena y la indemnización ordinaria (artículo 1543).Y también se considera el caso del cumplimiento parcial que, de ser aceptado por elacreedor, permite que el deudor se vea favorecido con una reducción proporcional de lapena (artículo 1539).Además de las hipótesis anteriores, el Código recoge otra gran limitación frente a lalibertad de los contratantes en la estimación de la pena: se trata de la revisión de la cláusulapenal y de su eventual reducción si se considera que ésta ha sido desproporcionada. Estainstitución amparada en el artículo 1544 279 del Código, se denomina cláusula penalenorme y recibe aplicación en los contratos conmutativos para obligaciones y penas decantidad determinada, en el mutuo y en las obligaciones de valor inapreciable oindeterminado 280 .279“Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada,como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de unacantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,incluyéndose ésta en él.La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable oindeterminado.En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitidoestipular.En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstanciaspareciere enorme”.280Respecto de los dos primeros casos, se ha criticado la utilización de las reglas como técnica legislativareductora de la pena, favoreciéndose aquélla que utiliza los estándares, como sucede con la tercera situación.La utilización de estándares permitiría una efectiva investigación del caso por parte del juez, con mayorprofundidad, examen que muchas veces se hace necesario en situaciones de asimetrías económicas y82