Dauner-Lieb - Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und ...

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§ 844 Abschnitt 8 | Einzelne Schuldverhältnisse
Die gravierendste Einschränkung ist aber die Begrenzung auf den Nettolohn einer Ersatzkraft. 391 Dies erfolgt
unter Ausklammerung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung durch einen 30 %-igen Abschlag vom
Bruttolohn. 392 Begründet wird dies damit, dass es einen Hausfrauenmarkt nicht gebe und bei der Bemessung
des Wertes zu berücksichtigen sei, dass der getötete Haushaltsführer an den Segnungen des Arbeits- und
Sozialrechts nicht teilnehme. 393 Denkbar ist, dass insoweit § 845 nachwirkt, der seit ca. einem halben Jahrhundert
394 nicht mehr maßgeblich ist und bei dem es auf den Wert der vom Haushaltsführer erbrachten
Dienstleistungen 395 ankam. Maßgeblich ist mE aber, dass bei Erbringung der durch Tod vereitelten Haushaltsdienstleistungen
eine Ersatzkraft eingesetzt werden muss, bei deren Einsatz all diese Kosten anfallen.
396 Ob eine Gegenleistung durch eine Barauszahlung erbracht wird oder durch Abdeckung diverser Risiken
im Wege der Entrichtung von Versicherungsleistungen, sollte keinen Unterschied machen.
Es wäre deshalb sachgerecht, vom vollen Bruttolohn auszugehen und Abschläge nur dann vorzunehmen, wenn
die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge für den einspringenden Dritten nicht von Vorteil sind, weil
er wegen seines Alters keine weitere Altersrente mehr erlangen kann oder er bereits krankenversichert ist. Da
nicht davon auszugehen ist, dass der BGH seine Rechtsprechung ändern wird, sollte beim Einspringen von
Dritten verlangt werden, dass die eine oder andere sozialrechtliche Absicherung sowie die damit verbundenen
Beiträge, etwa für Kranken- oder Rentenversicherung, konkret verlangt werden, was insbesondere dann angebracht
ist, wenn ein einspringender Dritter seine bisherige Berufstätigkeit aufgibt. 397
In der Literatur 398 wird mit kaum überzeugenden Gründen versucht, die herrschende Judikatur zu billigen.
Röthel 399 verweist zunächst darauf, dass auch bei Verzicht auf die Einstellung einer Ersatzkraft ein fast genau
so hoher Betrag zuerkannt wird. Dabei wird das Ausmaß der Lohnnebenkosten gehörig unterschätzt, geht es
doch nicht bloß um den 30 %-igen Abzug, sondern zusätzlich um die Arbeitgeberanteile, so dass die Differenz
50 % oder mehr beträgt. Darüber hinaus verweist sie 400 darauf, dass wie bei den Heilungskosten die Verwendungsfreiheit
die Gefahr der Umgehung des § 253 in sich berge und es ebenfalls um immaterielle Faktoren
wie Vertrautheit und familiäre Bindung gehe. Einerseits wird aber hier im Gegensatz zur abgelehnten Liquidierung
fiktiver Heilungskosten bei Einspringen von Verwandten oder Bekannten eine Restitution durchgeführt,
andererseits wird die Kategorie der familiären Vertrautheit gerade nicht abgegolten, sondern lediglich
der Marktwert, der bei Einspringen einer x-beliebigen Ersatzkraft anfiele. Schließlich bemüht Röthel 401 die
Parallele zu § 249 Abs. 2 S. 2, wo bei Unterlassung einer Restitutionsmaßnahme die Mehrwertsteuer gekappt
werde. Auch dieser Vergleich hinkt, können doch beim Sachschaden selbst bei Verzicht auf jegliche Restitution
die Arbeitskraftkosten inklusive sämtlicher Lohnnebenkosten ersetzt verlangt werden. Wagner 402 befürwortet
die Beschränkung des Ersatzes auf den Nettolohn damit, dass der Schaden ansonsten überkompensiert
werde und der Abschlag einen gebotenen Anreiz zur möglichst kostengünstigen Behebung verschaffe. Dabei
bleibt offen, weshalb eine Überkompensation vorliegen soll; und selbst wenn das so sein sollte, stellt sich die
Frage, warum der Anreiz zur Selbstvornahme gerade durch Abzug in Höhe der Sozialversicherungsbeiträge
erfolgen soll.
Spindler 403 verweist immerhin darauf, dass die Unterhaltsersatzgläubiger gem. § 323 ZPO eine Aufstockung
verlangen können, wenn sie wider Erwarten von der innerfamiliären Lösung oder dem Einspringen von Verwandten
abweichen und eine Ersatzkraft einstellen wollen. Das ist deshalb bedeutsam, weil der BGH betont,
dass das nach § 249 Abs. 2 zur Herstellung Erforderliche bei Abs. 2 nicht losgelöst von der konkret getroffenen
Gestaltung beurteilt werden könne. 404 In vielen Fällen führt dies dazu, dass sich die Hinterbliebenen unmittelbar
nach dem schädigenden Ereignis notdürftig behelfen und auf die Einstellung einer Ersatzkraft verzichten,
was dazu führt, dass sie sich auf diese Art der Schadensbehebung für die Bemessung der künftigen Rente
festlegen lassen müssen. ME müssen sie aber stets die Möglichkeit der Umstellung von der Netto- auf die
391 BGHZ 104, 113 = NJW 1988, 1783 = NZV 1988, 60
(Schlund); dazu Eckelmann, DAR 1989, 94; BGHZ 86,
372 = NJW 1983, 1425; Wussow/Dressler, Kap. 47
Rn 9.
392 Küppersbusch, Rn 376: der jeweils konkrete Unterschiedsbetrag
ist der Tabelle von Schulz-Borck/Pardey,
Schadensersatz bei Ausfall von Hausfrauen und
Müttern im Haushalt, zu entnehmen.
393 Wussow/Dressler, Kap. 47 Rn 9; Küppersbusch,
Rn 368; Steffen, VersR 1985, 605, 607.
394 BGHZ 38, 55 = NJW 1962, 2248 = LM § 842 BGB
Nr. 1 (Heuß) = JZ 1963, 219 (Eisser) = JR 1964, 424
(Göppinger).
395 Darauf abstellend auch Geigel/Münkel, Kap. 8 Rn 47.
4934 Huber
396 Zur Ersatzfähigkeit solcher Kosten im österreichischen
und schweizerischen Haftpflichtrecht Ch. Huber, DAR
2010, 677, 681.
397 So auch Küppersbusch, Rn 376.
398 Staudinger/Röthel, § 844 Rn 141.
399 Staudinger/Röthel, § 844 Rn 133.
400 Staudinger/Röthel, § 844 Rn 134.
401 Staudinger/Röthel, § 844 Rn 134.
402 MüKo/Wagner, § 844 Rn 66.
403 Bamberger/Roth/Spindler (18. Edition), § 844 Rn 27.
404 BGHZ 104, 113 = NJW 1988, 1783 = NZV 1988, 60
(Schlund); dazu Eckelmann, DAR 1989, 94; BGH
VersR 1986, 790; Geigel/Münkel, Kap. 8 Rn 48; Ernst,
VA 2008, 42, 46; Ch. Huber, DAR 2010, 677, 682:
Berücksichtigung der jeweiligen Leistungsfähigkeit;
Zulässigkeit bis zur Grenze der societas leonina.